IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDISPONIBILIDADE DE BENS -

É necessário, de acordo com a melhor interpretação dos dispositivos legais pertinentes, para fins de indisponibilização de bens em sede de improbidade administrativa, demonstrar que o acusado (potencial/concretamente) praticou ato lesivo ao patrimônio público ou enriqueceu ilicitamente. Nesse sentido:


(...)

ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. REQUISITOS. FUNDADA CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE E DIFÍCIL OU IMPOSSÍVEL RESSARCIMENTO DO DANO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PRÉVIA.


. A decretação da disponibilidade e o sequestro de bens, por ser medida extrema, há de ser devida e juridicamente fundamentada, com apoio nas regras impostas pelo devido processo legal, sob pena de nulidade.

. Descabida a medida constritiva quando ausentes os pressupostos materiais para decretação da medida, quais sejam, existência de fundada caracterização da fraude e o difícil ou impossível ressarcimento do dano.

. Se os indícios da participação do agravante no suposto esquema delituoso são tênues, bem como não há evidências concretas de que esteja tentando se desfazer de seu patrimônio para frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, afasta-se a drástica medida da indisponibilidade prévia de bens.

. Pelos mesmos fundamentos, descabe a vedação à aposentadoria, porquanto o benefício eventualmente concedido poderá ser cancelado posteriormente, no caso da superveniência de sentença condenatória que decida pela perda do cargo público.

. Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.

. Agravo de instrumento provido. ( Agravo de Instrumento: 0000487-69.2010.404.0000/RS; Relatora Des.

Des. Federal Silvia Goraieb; D.E.Publicado em 18/05/2010)
(...)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS.


A disposição legal pressupõe a ocorrência de efetiva lesão ao patrimônio público ou de enriquecimento ilícito por meio da prática de ato de improbidade, para impor a indisponibilidade dos bens do indiciado, com a finalidade de assegurar a futura execução de eventual sentença condenatória que vier a ser proferida, resguardando, em última análise, o ressarcimento ao Erário e a efetividade do processo judicial.

Inexiste, nos autos, qualquer demonstração de que o indiciado venha praticando atos no sentido de se desfazer do seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, tornando desnecessária, por ora, a decretação da indisponibilidade de bens. ( AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0001582-37.2010.404.0000; 12/05/2010; TRF4)
 
No mesmo sentido, veja-se posição do STJ:
 
Nesse sentido, o seguinte julgado do STJ:






(...)

5. A decretação da disponibilidade e o seqüestro de bens, por ser medida extrema, há de ser devida e juridicamente fundamentada, com apoio nas regras impostas pelo devido processo legal, sob pena de se tornar nula.

6. Inocorrência de verificação dos pressupostos materiais para decretação da medida, quais sejam, existência de fundada caracterização da fraude e o difícil ou impossível ressarcimento do dano, caso comprovado.

(...) (AgRg no REsp 422583/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2002, DJ 09/09/2002 p. 175)

Inteferência do Judiciário em contrato administrativo - concessão

STJ suspende liminar que reduziu preço do pedágio na SP-332


O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, atendeu pedido do Estado de São Paulo e suspendeu liminar que reduzia para R$ 2,50 o valor do pedágio na SP-332. O ministro afirmou que essa decisão não cabe ao Poder Judiciário.



Localizada na região metropolitana de Campinas, a rodovia faz parte do Corredor Dom Pedro I e passa pelas cidades de Paulínia, Cosmópolis, Artur Nogueira e Engenheiro Coelho. A liminar havia sido concedida nos autos de uma ação civil pública movida pela Associação dos Amigos dos Bairros Coqueiro, Uirapuru e Capela, de Cosmópolis.



O Estado de São Paulo argumentou que a decisão dos magistrados paulistas provoca grava risco de lesão à ordem pública, à segurança dos usuários da rodovia e à economia pública, decorrente do não cumprimento do contrato. Ressalta também o potencial efeito multiplicador que poderia colocar em risco todo o sistema de concessão de rodovias no estado. O pedido sustenta ainda que a redução do valor da tarifa de pedágio, unilateralmente e sem análise técnica viola a ordem pública e os princípios da legalidade e da separação dos poderes.



Pargendler ressaltou que o conflito de interesses que resultou no ajuizamento da ação civil pública é recorrente nas regiões metropolitanas, em que a disputa sempre gira em torno da localização das praças de pedágio, que é fator determinante para fixação do preço. “Uma decisão a esse respeito não compete ao Poder Judiciário. Quem estipula as regras do edital de concessão é o poder concedente”, entende o ministro.







Coordenadoria de Editoria e Imprensa
FONTE: STJ

Processo administrativo x processo penal

Muito se discute a respeito da extensão de incidência ou de aplicabilidade de preceitos de garantia reconhecidos no âmbito do direito penal ao processo administrativo. É que, diferentemente do que ocorre no direito penal, o direito administrativo sancionador nacional convive com uma diversidade de regimes, que nem sempre concretizam garantias já consolidadas no âmbito do processo penal. Uma das garantias, em certa medida relativa, do direito penal, constitui o direito de defesa pessoal do acusado. Parece-me que tal prerrogativa, que, obviamente, se insere no âmbito do direito de defesa, é de importância inarredável ao processo administrativo, no qual, na linha do entendimento do STF, não se aplica à regra da defesa técnica por advogado como elemento indispensável. Ora bem, se se reconhece a possibilidade de dispensa do advogado, para elaboração da defesa, é reconhecida a possibilidade de defesa pessoal do acusado, a qual não pode ser afastada sob o argumento de que o acusado representado não tem o direito de participar dos atos do processo administrativo disciplinar.
Assim, entendo aplicável, no âmbito do processo administrativo disciplinar, o instituto da defesa pessoal como elemento do direito de defesa, a bem da verdade, uma de suas formas de exercício.

Liberação de bens - sentença absolutória

Eis uma importante discussão, objeto de matéria no conjur, site especializado em diversos temas jurídicos, que reproduzo abaixo:


STJ analisa até quando bens podem ficar bloqueadosPor Mariana GhirelloO bloqueio de bens em Ação Penal antes do trânsito em julgado da condenação, através de medidas cautelares, suscita muitos debates na comunidade jurídica. O momento em que devem ser desobstruídos, no entanto, já tem um caminho traçado. Em Incidente de Uniformização, a Seção de Direito Criminal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região definiu que a absolvição em primeiro grau já garante ao réu a liberação de seus bens. Agora, a tese será analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, e deverá nortear as decisões dos demais tribunais do país.

No acórdão que liberou os bens de réus processados por crimes contra o sistema financeiro, o relator, desembargador federal Paulo Afonso Brum Vaz diz que o Código de Processo Penal (nos artigos 118, 131, inciso III e 141) confirma que não é possível o réu reaver seus bens sequestrados antes do trânsito em julgado. Entretanto, Vaz entendeu que as reformas do Código de Processo Penal, com as leis criadas em 2008, tiveram como objetivo adequar o Código de 1941 à Constituição de 1988.
Os advogados criminalistas Cezar Bitencourt e Daniel Gerber, afirmaram no pedido que medidas cautelares para tornar indisponíveis os bens de réus no processo criminal duram enquanto houver indícios de que eles cometeram algum delito. Se há uma sentença que absolve os réus, não há sentido em manter os bens indisponíveis. Portanto, o levantamento deve ser imediato, ainda que caiba recurso da decisão.
Bitencourt e Gerber afirmaram, em sua tese, que o artigo 386, parágrafo único, inciso II, na redação dada pela Lei 11.690/2008, está em consonância com o princípio da presunção de inocência. “Na sentença absolutória, o juiz ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas”, diz a redação.
“Uma Democracia de Direito que navega sob a regência da presunção de inocência não pode aceitar que um indivíduo com sentença absolutória a seu favor, permaneça, ainda, sob qualquer espécie de medida cautelar de caráter restritivo-penal, malferindo as garantias consagradas nossa Carta Maior”, diz o trecho do artigo dos advogados publicado na revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (Ibccrim).
Na decisão, o desembargador Paulo Afonso Brum Vaz afirmou ainda que as medidas restritivas de direitos fundamentais devem cumprir alguns pressupostos e requisitos, mas, “desaparecendo no curso da Ação Penal, o fundamento de validade de medida cautelar deferida no início do feito, é de rigor a revisão da providência acauteladora outrora concedida, sob pena de configuração de abuso de direito”.

O caso precisou ser pacificado após haver decisões divergentes entre duas Turmas no TRF-4. O primeiro caso foi de Gerber na 8ª Turma, com decisão favorável ao réu. Mas, após a 7ª Turma negar a liberação dos bens de réu de outro processo, o advogado do Paraná sustentou que havia divergência e o tema foi para a 4ª Seção, que no Incidente de Uniformização, entendeu que a sentença absolutória é suficiente para encerrar o bloqueio.

O advogado explica que esse é o seu segundo caso com decisão do TRF-4 favorável ao réu. O segundo estava na 7ª Turma do tribunal, que aguardou a questão ser pacificada para decidir outro recurso de Geber. E com a jurisprudência confirmada, a decisão foi no sentido de acabar com o cerceamento.

Tribunais Superiores

O Ministério Público Federal recorreu da decisão do Regional no STJ. Lá, o relator é o desembargador convocado Haroldo Rodrigues, da 6ª Turma. Ele poderá dar uma decisão monocrática, ou levar para a sessão. Se não houver nenhum pedido de preferência, o processo será julgado de acordo com a ordem de chegada. Essa será a primeira vez que o STJ irá julgar essa tese.
Para o advogado criminalista Cristiano Avila Maronna, do escritório Nélio Machado, Maronna, Stein & Mendes Advogados, a discussão no julgamento é se há a necessidade de aguardar o trânsito em julgado para desbloquear dos bens do réu que já tenha sido absolvido em alguma instância. “O bloqueio deve acompanhar o principal”, indica. Mas não arrisca dizer qual será a decisão do tribunal sobre o caso concreto.
Apesar de o bloqueio ser uma medida excepcional, Maronna acredita que atualmente há banalização das medidas cautelares. “Antes mesmo de se fazer uma verificação mais acurada, essa medida é decretada como forma de prevenção para eventual reparação do dano e visa impedir que o réu desfrute do proveito do crime”, explica. E afirma que o juiz pode acabar se contaminando nos casos de clamor público.
No caso concreto, o desembargador citou também em seu voto que a reforma de 2008 não revogou os artigos 118, 131, inciso III e 141 do CPP, o que implica em uma interpretação. “Atualmente, o CPP não fala em medidas cautelares”, complementa. E mais mudanças estão previstas, já que o CPP está sendo reformado pelo Congresso Nacional.
Maronna afirma que dentre as propostas, algumas visam tornar o processo penal mais célere. “Os juízes pressionados, antes mesmo de analisar o mérito, concedem algumas medidas duras como bloqueio de bens ao sabor da comoção. E esses não são ingredientes de uma boa Justiça. O juiz deve ficar acima das paixões do momento.”
_____
A questão é bastante complexa. Acredito que em qualquer caso, a questão pode suscitar debates. Primeiro, o excesso de tempo e manutenção da indisponibilização em processos judiciais morosos, a meu juizo, suscita sempre a possibilidade de revogação da decisão ou, no mínimo, modulação de seus efeitos, pois o requerido/réu não pode ser penalizado com a morosidade judiciária. Em segundo lugar, acredito que a simples decisão absolutória, sem tópica análise do processo, não pode ser descontextualizada para simplesmente permitir o desbloqueio dos bens. Em ambos os casos, parece-me, a avaliação das circunstância fáticas determina uma decisão que, por um lado, não inviabilize futura penalização pecunipária e, por outro, não implique desnecessário ônus a quem não concorre para o mesmo.
Excelente tema para o debate.

Guia do Advogado STF

Já está à disposição, na página do STF, link contende o Guia do Advogado. Trata-se de um importante instrumento que sintetiza as regras de pedido de carga (programada de autos de processo), emissão de certidões, pedidos de preferência, audiência com ministros, etc. Com o tempo, e isso também é uma constante em nossas instituições, a detença exclusiva da informação deixa de ser um diferencial entre os profissionais. A publicização das decisões judiciais, o crescente modo pelo qual foram introduzidos novos mecanismos pela internet e o estabelecimento do processo virtual, em grande parte, foram fatores decisivos no sentido de efetivamente concretizar o ideal de acesso à informação.
Hoje, mesmo advogados menos providos de recursos econômicos ou de conhecimento efetivo em novas tecnologias têm acesso a todos os mecanimos que possibilitam elevar o grau de conhecimento e mesmo a utilização de ferramentas adequadas à utilização de novas facilidades. A mobilidade, com o processo virtual, também igualou condições e, com o tempo, inexistirá processo "velado" ou inacessivel ao cliente.
Bem, o guia, como disse, está disponível no site.
    

FAP decisões na JF das diferentes regiões

A justiça federal, em diferentes regiões, tem concedido liminares favoráveis às empresas que questionam a aplicação dao FAP a partir do regramento estabelecido pela Resolução 1308/2009. A resolução, desde uma rápida olhada, demonstra flagrante ilegalidade e, ainda, inquestionável incompatibilidade com o sistema constitucional vigente.
Em resumo, a questão se cinge ao seguinte: o  RAT - Riscos Ambientais do Trabalho - é definido como sendo o percentual que mede o risco da atividade econômica, base para a cobrança da contribuição prevista no inciso II do artigo 22 da Lei 8.212/1991. A alíquota de contribuição para o RAT é de 1% se a atividade for de risco mínimo, de 2% se de risco médio e, por fim, de 3% se de risco grave. Incide sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.
O FAP - Fator Acidentário de Prevenção, por sua vez, apura o desempenho da empresa quanto aos acidentes de trabalho dentro da respectiva atividade econômica num período determinado. A lei específica que rege a metodologia de apuração das alíquotas do SAT (Seguro de Acidente de Trabalho), aferidas a partir do FAP, no caso, é o Decreto 3.048/1999 - Regulamento da Previdência Social.

A Lei 10.666/2003, no art. 10, estabeleceu a possibilidade de redução, em até 50%, ou de aumento, em até 100%, da alíquota, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva. Ou seja, em princípio, a partir do que estabelece a lei, havia reserva de normatização por regulamento (ato administrativo), dentro dos limites fixados pela lei. O Decreto 6.957/2009, por sua vez, alterou o regulamento aprovado pelo Decreto 3.048/1999, e estabeleceu no seu Anexo V a relação completa de atividades preponderantes e correspondentes graus de risco, conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE. Não é preciso mais do que uma apurada leitura do conteúdo da resolução para que se verifiquem algumas incongruências, basta considerar a imposição de de alíquota máxima de 3%, correspondente ao grau de risco grave, a atividades como: confecção de peças de vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida; fabricação de meias; comércio sob consignação de veículos automotores; representantes comerciais e agentes do comércio de jornais, revistas e outras publicações; albergues, exceto assistenciais.
As atividades de manutenção e reparação de embarcações e estruturas flutuantes foram enquadradas na alíquota de 3%, enquanto as de manutenção e reparação de embarcações para esporte e lazer na de 2%; a edição de jornais na de 2%, e a edição de revistas na de 3%; o comércio por atacado de motocicletas e motonetas foi enquadrado na de 2%, enquanto o comércio a varejo de motocicletas e motoneta na de 3%.
Nessa mesma linha, a diferenciação das alíquotas trazida pelo referido decreto está claramente desacompanhada de razoabilidade, de motivação, bem como de critérios que embasem o enquadramento e reenquadramento da maioria das atividades no grau de risco grave.
É dizer, estas novas alíquotas não encontram respaldo na própria previsão contida no art. 22, § 3º, da Lei 8.212/1991, que prescreve: o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.
Assim, diante das incoerências e impropriedades verificadas, pode-se afirmar que o enquadramento previsto no Decreto 6.957/2009 não está baseado em estatísticas de acidentes do trabalho apuradas em inspeção, nem mesmo que o objetivo seja estimular investimentos em prevenção de acidentes, o que seria adequado a partir do espaço conferido pela legislação. Some-se a isso que inexiste qualquer documento ou divulgação  dos dados que culminaram na fixação das alíquotas, ou que a metodologia utilizada não considerou os critérios relacionados no art. 10 da Lei 10.666/2003, quais sejam: desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo.
Os fundamentos lançados pela Ministra Eliana Calmon, no julgamento do REsp 1.157.342/CE, DJ de 11/05/2010, reforçam a necessidade de observância dos ditames legais pela normas regulamentadoras e da estipulação de valores condizentes com a realidade.
Logo, não se mantém higida e adequada a exação que se tem levado a efeito, gerando prejuízos econômicos aos setores tributados.

STJ - vedação ao anonimato

Denúncia anônima não pode servir de base exclusiva para ação penal


A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) veda o embasamento de ação penal exclusivamente em denúncia anônima.


Um dos julgados representativos desse entendimento foi relatado pelo atual presidente do STJ, ministro Ari Pargendler. Em 2004, a Corte Especial decidiu, por unanimidade, que carta anônima não poderia levar à movimentação da polícia e do Judiciário, em respeito à vedação do anonimato prevista na Constituição Federal.


À época, acompanharam o relator os ministros José Delgado, José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Franciulli Netto, Luiz Fux, Barros Monteiro, Francisco Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros e Cesar Asfor Rocha. Os ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira, Francisco Falcão, Antônio de Pádua Ribeiro e Edson Vidigal não participaram do julgamento.


Em voto separado nesse precedente, o ministro José Delgado registrava que uma denúncia sem qualquer fundamento pode caracterizar, em si mesma, o crime de denunciação caluniosa. Por isso, dar espaço para instalação de inquéritos com base em cartas anônimas abriria precedente “profundamente perigoso”.


Essa jurisprudência segue a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF), de que é exemplo o voto do ministro Marco Aurélio Mello proferido no HC 84.827, que se voltava contra notícia-crime instaurada no STJ envolvendo desembargadores e juiz estadual, com base em denúncia anônima.
Nesse julgado, o Ministério Público Federal (MPF) sustentava razões de política criminal e fazia menção ao sistema de “disque-denúncia”. Para o MPF, a denúncia apócrifa estaria conforme o ordenamento jurídico, e sua apuração atenderia o interesse público voltado à preservação da moralidade.

Mas o relator do caso no STF afirmou que admitir a instauração da investigação com base exclusivamente em denúncia anônima daria guarida a uma prática atentatória contra a vida democrática e a segurança jurídica, incentivando a repetição do procedimento e inaugurando uma época de terror, “em que a honra das pessoas ficará ao sabor de paixões condenáveis, não tendo elas meios de incriminar aquele que venha a implementar verdadeira calúnia”.

O interesse público prevalecente, na hipótese, seria o de preservar a imagem dos cidadãos. O voto foi acompanhado por três dos outros quatro ministros que compunham a Primeira Turma do Supremo, à época: Eros Grau, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. O precedente ainda é seguido pela Corte.



Duas mil folhas

No STJ, após o precedente relatado pelo ministro Ari Pargendler, houve manifestações, em sentido idêntico, do ministro Peçanha Martins, ainda em 2004, e do ministro Nilson Naves, no ano seguinte. Neste último caso, a investigação havia sido iniciada em 2002 e já contava com mais de 1,9 mil páginas. Ainda assim, por ter sido inaugurada com base em denúncia anônima, a Corte Especial entendeu pelo arquivamento da notícia-crime.


Concluiu o ministro Nilson Naves em seu voto: “Posto que aqui haja mais de 1.900 folhas, trata-se, contudo, de natimorta notícia; daí, à vista do exposto, proponho, em questão de ordem, o arquivamento destes autos, simplesmente. Proponho o arquivamento em defesa da nossa ordem jurídica.”

Mais recentemente, a Corte Especial voltou a se manifestar pela impossibilidade de investigação embasada em denúncia anônima. Em questão de ordem julgada em 2009, o relator, ministro Nilson Naves, citou várias decisões convergentes com esse entendimento.

“Se as investigações preliminares foram iniciadas a partir de correspondência anônima, as aqui feitas tiveram início, então, repletas de nódoas, melhor dizendo, nasceram mortas ou, tendo vindo à luz com sinais de vida, logo morreram”, afirma um dos precedentes citados nessa decisão. Outro define: “O STJ não pode ordenar a instauração de sindicância, a respeito de autoridades sujeitas a sua jurisdição penal, com base em carta anônima”. Um terceiro reitera: “Havendo normas de opostas inspirações ideológicas – antinomia de princípio –, a solução do conflito (aparente) há de privilegiar a liberdade, porque a liberdade anda à frente dos outros bens da vida, salvo à frente da própria vida”.


Outras provas

O STJ apenas não veda a coleta de provas dos fatos narrados em denúncia anônima. É o que ressalta o voto do ministro Teori Albino Zavascki, na Ação Penal 300, julgada em 2007. “A jurisprudência do STJ e do STF é unânime em repudiar a notícia-crime veiculada por meio de denúncia anônima, considerando que ela não é meio hábil para sustentar, por si só, a instauração de inquérito policial ou de procedimentos investigatórios no âmbito dos tribunais”, afirmou.

Porém, no caso analisado, a investigação já estava em andamento e os fatos narrados em carta anônima foram apurados em conjunto com os demais elementos de prova em exame pela Receita Federal, oriundos de busca e apreensão determinada anteriormente. Para o relator, nesse contexto os escritos anônimos mencionados não tiveram relevo probatório autônomo, apenas servindo para orientar uma das linhas de investigação.

“As investigações empreendidas culminaram na reunião de um conjunto de elementos indiciários, formado, principalmente, por elementos que possuem valor documental, tais como extratos bancários, cheques, dados fiscais. A análise pericial procedida pela Receita Federal sobre esse conjunto de elementos indiciários e descrita no mencionado relatório constitui elemento hábil a compor o conjunto probatório que fundamenta o juízo de recebimento da denúncia”, completou o relator.

O ministro Teori Zavascki citou entendimento do Supremo no Inquérito 1.957 para reforçar sua decisão. Nesse processo, o voto do ministro Celso de Mello, por sua vez, citava entre outras doutrinas e jurisprudências a decisão da Corte Especial do STJ no Inquérito 355: “Daí a advertência consubstanciada em julgamento emanado da egrégia Corte Especial do STJ, em que pese a que esse Alto Tribunal, ao pronunciar-se sobre o tema em exame, deixou consignado, com absoluta correção, que o procedimento investigatório não pode ser instaurado com base, unicamente, em escrito anônimo, que venha a constituir, ele próprio, a peça inaugural da investigação promovida pela polícia judiciária ou pelo Ministério Público”.

O ministro Sepúlveda Pertence, no mesmo processo, também ressalvou que, apesar de não poder servir de base de prova ou elemento de informação para a persecução criminal, a delação anônima não isenta a autoridade que a receba de apurar sua verossimilhança ou veracidade e, em consequência, instalar o procedimento investigatório.

O STF decidiu, vencido o ministro Marco Aurélio, que a investigação poderia existir no caso concreto, já que a denúncia anônima não teria servido de base exclusiva ou determinante para a investigação. E o STJ também julga nessa linha, como no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 23.709, no Habeas Corpus 53.703 ou no Habeas Corpus 106.040.

Já no HC 64.096, a Quinta Turma do STJ repetiu o entendimento, sem ressalvas, vedando o uso de interceptação telefônica para apuração de crime narrado em denúncia anônima. Afirma o voto do ministro Arnaldo Esteves Lima, proferido em 2008: “Não se pode olvidar que as notícias-crime levadas ao conhecimento do Estado sob o manto do anonimato têm auxiliado de forma significativa na repressão ao crime. Essa, inclusive, é a razão pela qual os órgãos de Segurança Pública mantêm um serviço para colher esses comunicados, conhecido popularmente como ‘disque-denúncia’.”

“Dessa forma”, segue o voto, “considerando que compete à polícia judiciária investigar as infrações penais que lhe são noticiadas, a fim de apurar a materialidade e a autoria delitivas, não há por que obstar a realização desse ofício apenas pelo anonimato da comunicação, sobretudo quando esta contém narrativa pormenorizada que lhe empresta certa credibilidade.”
“Não obstante, embora apta para justificar a instauração do inquérito policial, a denúncia anônima não é suficiente a ensejar a quebra de sigilo telefônico”, pondera o relator. “Note-se, porém, do procedimento criminal, que todas as demais provas surgem a partir da escuta telefônica inicial. Ela dá suporte às quebras de sigilo fiscal e à localização de testemunhas ou bens. Em verdade, toda a investigação criminal deriva daquela prova ilícita inicial, aplicando-se daí a contaminação das demais provas obtidas naquele feito investigatório”, completa.
fonte: STJ

Direito de Construir - alvará nulo - Município de Lajeado

Em decisão recente, o TJRS, condenou o Município de Lajeado, responsabilizando-o por sua (má) atuação no que diz respeito ao regramento do direito de construir. O caso versava sobre a autorização para uma obra de 22 andares em bairro residencial.  A obra, para quem conhece o local, destoa de tudo que se tem no bairro, marcado por casas e edificações com menos da metade de andares da obra que se pretendia levar a efeito. Abaixo, transcrevo notícia do site do TJRS:

Os integrantes da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça mantiveram a condenação do Município de Lajeado e de um condomínio em obras, no sentido de declarar nulo o alvará que autorizou construção de prédio de 22 pavimentos em bairro da cidade. A decisão reformou parcialmente a sentença do 1º Grau.
O Ministério Público (MP) ingressou com ação civil pública com pedido de liminar em desfavor do Município de Lajeado e do Condomínio Residencial Araucária. Narrou que moradores do Bairro Americano encaminharam representação para que fosse investigada a regularidade do alvará de licença nº 6106/2005, expedido pelo Município, autorizando a construção de um edifício residencial no bairro, com 22 pavimentos, numa área total de 7.115,37000m². Sustentou, ainda, a ausência de licenciamento ambiental e do estudo de impacto de vizinhança.
O MP lembrou a necessidade de serem observadas as diretrizes do plano diretor, do estatuto da cidade e da política de desenvolvimento urbano, a fim de garantir um crescimento/desenvolvimento equilibrado, ordenado e atento à função social. Alegou que a obra infringiu diversas disposições da própria legislação municipal e referiu que a obra poderia, em tese, prosseguir, desde que a área total não ultrapassasse 3.240,87 m², com altura não superior a 10 pavimentos.
Enfatizou que a construção da obra conforme o projeto aprovado pelo Município implicaria em diversos problemas e prejuízos aos munícipes, residentes na vizinhança, tanto em aspectos paisagísticos quanto de ventilação e iluminação do entorno – inclusive, seria o prédio mais alto da cidade. Sustentou que o alvará de licença concedido pela Administração Pública é nulo, já que não observou diversos dispositivos regulamentadores da espécie e solicitou deferimento de liminar suspendendo a obra.
O Município apresentou manifestação prévia, aduzindo que não houve nenhuma irregularidade na concessão do alvará de licença para construção, poiso observadas todas as normas que regulamentam a edificação. A obra foi suspensa em decisão liminar, sob pena de multa diária de R$ 10 mil.
O condomínio, no entanto, interpôs agravo de instrumento, sendo autorizada a continuidade da obra. Sustentou que todas as diligências de praxe e regulamentações legais foram atendidas, e afirmou que o projeto atende às regras do plano diretor, frisando que inexiste restrição quanto à altura do imóvel na área. Alegou que não haverá representativo impacto ambiental e/ou de vizinhança com a obra, que reflete o crescimento do próprio município. Mencionou, ainda, que a cessação da construção é que trará maiores prejuízos aos munícipes e requereu a improcedência da demanda.
Sentença

Em 1º Grau, o Juiz de Direito Sandro Antonio da Silva julgou procedente o pedido do MP para declarar nulo o alvará de licença nº 6106/2005 – que deverá ser substituído por outro –, bem como determinou a adequação e regularização do projeto de edificação do Condomínio Residencial Araucária, no prazo de 150 dias, em consonância com a perícia judicial, sendo permitida a construção de área total de 5.953,42m². Inconformadas, todas as partes recorreram ao Tribunal.
Apelação
De acordo com o relator do recurso, Desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro, a apelação do Ministério Público merece parcial provimento, não valendo o mesmo quanto aos recursos dos demandados. O direito à propriedade não é absoluto, sofrendo restrições em detrimento à coletividade, preponderando o interesse coletivo sobre o interesse individual, observou o relator.
Segundo o Desembargador Duro, não é possível a autorização para continuidade da obra nos termos do projeto inicial, tendo em vista que uma vez concluída, será irreversível, podendo gerar danos de impacto à coletividade, o que não pode ser admitido sob qualquer impacto. Deve haver interpretação em favor da sociedade, mormente pelas grandes dimensões da obra e pela inexistência do estudo de impacto ambiental exigido pelo Estatuto da Cidade, desconsiderada pela municipalidade, observou. A apelação do autor merece parcial provimento para efeito de determinar a adequação do projeto do Edifício Araucária, conforme cálculo apresentado pelo autor, de área total de 3.240,87m², com o acréscimo das áreas de garagem, até o limite de três garagens por apartamento nos termos da fundamentação.
Participaram do julgamento, além do relator, os Desembargadores Maria Isabel de Azevedo Souza e Rejane Maria Dias de Castro Bins.
Ação Civil nº 70038486189

ADCT Precatórios - decisão STF

O STF, depois do voto de  desempate do ministro Celso de Mello, em decisão plenária, suspendeu dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que permitia o pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional 30/2000, de forma parcelada, em até dez anos. A decisão foi tomada no julgamento conjunto das medidas cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2356 e 2362, concluído hoje dia 25/11.
A decisão é importante, sobretudo, para aqueles que viam no dispositivo o amparo de legitimidade do "calote público".
Na prática, o artigo 78 do ADCT  possibilitava o parcelamento de precatórios em até dez prestações anuais, iguais e sucessivas. Isso tanto para créditos pendentes de pagamento na data de promulgação da EC 30, em 13 de setembro de 2000, quanto para créditos que viessem a ser gerados por ações judiciais iniciadas até o fim do ano de 1999.
No julgamento, haviam acompanhado o relator, pelo deferimento das cautelares, os ministros Ayres Britto, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Cezar Peluso. Divergiram do relator os ministros Eros Grau (aposentado), Joaquim Barbosa, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie (esta parcialmente).
Após o empate na votação, em fevereiro deste ano, os ministros decidiram aguardar o voto do decano, que não ocasião estava ausente do Plenário em virtude licença médica.
De acordo com o relator, isso configuraria um atentado contra a independência do Poder Judiciário. Segundo Celso de Mello, o dispositivo violaria a coisa julgada material, ferindo a separação de poderes e a exigência de segurança jurídica. "A coisa julgada material é manifestação do estado democrático de direito, fundamento da república brasileira", frisou o ministro. (fonte: STF)
Assim, acolhendo as razões do relator, o decano votou no sentido de suspender a expressão constante do caput do artigo 78, do ADCT, incluído pela EC 30/2000 - "os precatórios pendentes na data da promulgação desta emenda" -, formando a maioria pelo deferimento das cautelares.

Para dizer o óbvio: nova súmula prevê aplicação do CDC aos contratos de plano de saúde

Carlos Maximiliano, cuja obra é referida, por vezes, como sendo um dos paradigmas de nossa hermenêutica jurídica (o que é rigorosamente verdadeiro, diga-se) discorria a respeito de uma regra segundo a qual a lei não poderia conter termos ou expressões inúteis. A pergunta (em tom de provocação, é claro) reside no seguinte: e quando o dispositivo é inútil?
O conceito de inutilidade é bastante amplo, a meu sentir. Pode ser considerado inútil tanto o texto não recepcionado pelo novo texto normativo (hierarquicamete igual ou superior), quando o novo texto dispõe em sentido contrário ou quando revoga implicitamente, tendo em vista uma nova conformação sistémica.
Em um sistema que se pretende regulado ou(ao menos) guiado por princípios, o apêgo à bengala do texto positivado, por vezes, mostra-se contraditório, para dizer o mínimo. O que dizer de uma súmula que positiva o que deveria consistir consenso nos tribunais inferiores? O que dizer de uma súmula cuja orientação deveria ser jurídica, porém, consistente numa orientação que evitasse o próprio ajuizamento de demandas judiciais?
Se a ordem fosse a boa-fé e coerência, os Planos de Saúde já adotariam em seus contratos as regras consumeiritas ou aplicariam as mesmas aos contratos em vigência, evitando novas demandas judicias e diminuindo o número de processos judiciais cujo resultado é uma sentença dizendo (e reconhecendo) o óbvio.
Nesse sentido é a súmula 469, aprovada pela Segunda Turma do STJ: "a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota".
O óbvio não é mal, mas, por vezes, é necessário (ou não?).

Direito de Superfície - algumas considerações

Tema novo no ordenamento jurídico, porém, de crescente importância, o direito de superfície está relacionado a elemento econômico de grande importância. Inicialmente, o direito de superfície, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por ocasião da publicação do Estatuto da Cidade, Lei Federal 10.257, de 10/07/2001, como instrumento de viabilização da função social da propriedade, objetivava os imóveis urbanos. Foi através do Código Civil Brasileiro, Lei 10.046, de 10/01/2002, artigos 1.369 a 1.377, que se estendeu esse direito aos imóveis rurais. Objetiva-se a proteção, com o reconhecimento do direito de superfície, sobre o direito de fruição sobre o terreno, que pode ser negociado pelo proprietário a terceiro, objetivando a construção sobre o mesmo ou, em se tratando de imóvel rural, a sua plantação. Atingido o termo final do contrato, a propriedade plena volta ao proprietário, incluindo a construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo estipulação em contrário. Caracterizando-se como direito real, a sua transferência necessita da lavratura de escritura pública e do respectivo registro no Cartório de Registro de Imóveis.Neste ponto, pode-se fazer o questionamento acerca da possibilidade de aplicação da regra contida no artigo 108 do Código Civil, que trata de previsão genérica da transferência, constituição, modificação ou renúncia de direitos reais sobre bens imóveis por instrumento particular escrito.
Em relação ao mesmo também é incidente o chamado direito de preferência, artigo 1377 do CC, ou seja, em caso de alienação do bem imóvel, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições, perante terceiros. Não há, entretanto, prazo específico para exercício do direito de preempção, é dizer, não existe previsão para superficiário e proprietário ajuizarem demanda para anular a venda para terceiros. Acredita-se na utilização do prazo de cento e oitenta dias, previsto no disposto no artigo 504 do CC, aplicando-se por analogia; esse prazo, segundo parcela da doutrina, é de natureza decadencial e, portanto, fulmina a própria existência do direito (não exercido).
Em princípio, pelo regramento geral de não incidencia do ITBI sobre os direitos reais de garantia, o negócio jurídico estaria "imune"a atributação.
No entanto, alguns municípios, utilizando-se do disposto no  inciso II, artigo 156, da CF/88, estipulam a tributação (por ITBI), gerando discussões a respeito do fato gerador do tributo, a inexistência de onerosidade em alguns contratos e etc.A onerosidade da operação nem sempre estará presente, como por exemplo, no caso do contrato em que as prestações foram cumpridas no decorrer do prazo contratual com a resolução automática por ocorrência do termo final. Essa extinção decorrente do termo final do contrato, segundo o nosso entendimento, isoladamente, não é onerosa. As contraprestações a que se obrigaram as partes teriam sido cumpridas no decorrer da execução do contrato.

Por outro lado, se quanto à coisa superficiária pode admitir-se, em tese, a transmissão na extinção, certamente não podemos afirmar o mesmo quanto ao terreno.
Com a extinção do direito de superfície por ocorrência do termo final, a propriedade do terreno se reverte ao alienante de pleno direito, independentemente de qualquer ato de transmissão ou do respectivo registro no Cartório de Imóveis. E, também nesse caso, evidencia-se a ausência de onerosidade na extinção do direito de superfície.

Projetos de Iniciação Científica - São Judas Tadeu

Depois de desenvolver um projeto - exitoso até  o momento, com publicação em breve - de pesquisa na Uniritter, tendo por objeto o conceito de usuário de serviço público, segundo o STF, agora, é a vez de buscarmos desenvolver projeto em parceria com nossa outra "casa", São Judas Tadeu. Aguardamos apenas a formalização para divulgar o edital.

Curso: Licitação Sustentável -2011

Já estamos organizando, para janeiro-fevereiro de 2011, um curso de licitação sustentável, no qual deveremos abordar aspectos relacionados ao posicionamento do TCU  e TCE/RS, bem como aspectos genéricos relacionados às novas tendências sobre o tema. Como sempre, mesclando aspectos teóricos e práticos, tendo por objetivo atender públicos diferenciado.
Sempre em parceria com a NOTADEZ, desta vez vamos contar com a colaboração do colega Prof. Gustavo Barchet.
Em breve divulgaremos a programação e datas.
Alexandre Schubert Curvelo

Isonomia em matéria de concursos públicos: adventista pode prestar a prova em dada diversa dos demais candidatos

Em recente decisão da Justiça Federal do DF, como se vê na notícia que segue, candidata obteve decisão favorável para prestar a prova em data diversa dos demais candidatos.


_________

Candidata a vaga de procuradora federal conseguiu, na Justiça, o direito de só realizar as provas, marcadas para o sábado, depois do pôr do sol, em razão de ser adepta da Igreja Adventista do Sétimo Dia. Decisão da juíza federal Cristiane Pederzolli Rentzsch, no exercício da titularidade da 17ª Vara da SJDF, garantiu-lhe aguardar no local de realização do concurso para iniciar sua prova somente após o ocaso.

Para a juíza federal, um concurso público evidentemente é regido pelos termos do seu edital, mas as regras estabelecidas nele não podem violar direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, entre os quais estão a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença religiosa. Por isso, confirmando a liminar, concedeu a segurança pedida, para determinar ao diretor do Cespe/UnB realizar a prova da impetrada somente após o pôr do sol, garantindo seu isolamento e incomunicabilidade a partir do horário normal de início das provas, como forma de preservar a indispensável isonomia e o necessário sigilo entre os candidatos.

A candidata ingressou com o mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o diretor-geral do Cespe/UnB, com o objetivo de garantir horário diferenciado para prestar o concurso público para ingresso na carreira de Procurador Federal de Segunda Categoria, tendo em vista sua condição de adepta da Igreja Adventista do Sétimo Dia. Alegou que a congregação que integra tem como prática religiosa o respeito ao "sábado bíblico", do qual decorre o dever de não praticar qualquer atividade não religiosa no período entre o pôr do sol da sexta-feira e o pôr do sol do sábado. Argumentou que os princípios da liberdade de consciência e de crença religiosa lhe asseguram direito líquido e certo à realização de sua prova marcada para o sábado, somente após o pôr do sol, sob pena de lesão direta a preceitos constitucionais fundamentais.

Ao contestar a ação, a autoridade impetrada arguiu, em preliminar, a impossibilidade jurídica do pedido, sob a alegação de que o Direito não tutela a reivindicação da impetrante. No mérito, defendeu a improcedência da pretensão, de vez que o tratamento diferenciado para a impetrante feriria o princípio da isonomia e contrariaria as regras do concurso. O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de direito líquido e certo capaz de amparar o pedido da autora, apresentando parecer pela denegação da segurança.

Mas, para a magistrada, sendo o Brasil um país laico, que não adota qualquer religião como oficial, a Igreja Adventista do Sétimo Dia é crença religiosa que deve ser respeitada, como todas as outras, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal. Assim, sendo certo que os adeptos dessa religião guardam o dia de sábado como dia do sol do sábado, negar o pedido seria incorrer em manifesta ofensa à liberdade de crença religiosa.

Concedeu, por isso, a segurança pleiteada, garantindo à candidata inscrita a realização da prova nos termos requeridos, isentando-a do pagamento das custas do processo em razão de ser beneficiária da Justiça gratuita. Sem honorários, de vez que incabíveis em sede de mandado de segurança.


fonte: site da Justiça Federal do DF

Convite Evento ESA 22/10/2010

Amigos, reitero o convite de participação evento que ocorre, no dia 22, no auditório da ESA, OAB/RS. Trata-se de evento que versará sobre temas relavantes que diminuem o espaço por vezes caracterizado entre o direito administrativo e o direito da propriedade intelectual. O primeiro, de natureza pública (em que pese a constatação de uma já consolidade fuga para o direito privado...), ao passo que o segundo, de natureza privada, mas cuja relação de proteção dos direitos, notadamente no âmbito das questões de atribuição das marcas e inventos, se dá por uma autarquia federal, o INPI.
Nossa colaboração enfrente um dos temas cada vez mais relevante: o princípio da duração razoável e sua aplicação no âmbito do processo administrativo conduzido no INPI.
Conto com a participação dos colegas, alunos e amigos.
um abraço

MS - Registro Profissional - Estrangeiro - Diploma reconhecido por instituição de ensino brasileira

Causa que patrocinamos contra o CONFEA e CREA/RS tendo em vista que, nosso cliente, de nacionalidade italiana, graduado em geologia no exterior, depois de ter diploma revalidado pela UFRGS, encontrou negativa de expedição de seu documento profissional pelo CONFEA. Na data de hoje foi publicada a decisão liminar, conforme texto que segue:

DECISÃO Nº 161/2010/B


Processo 33381-67.2010.4.01.3400

Mandado de Segurança

Impetrante: XXXXXXXXXXX

Impetrados: PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA,

ARQUITETURA E AGRONOMIA – CONFEA E OUTRO

DECISÃO

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por DANIELE DI  GIORGIO em face de ato imputado ao PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA – CONFEA e do PRESIDENTE DO CONSELHO REGIONAL FEDERAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA – CREA/RS, com pedido de liminar para “suspensão da deliberação nº 021/2010-CEAP CONFEA, determinando ao presidente do CREA/RS o deferimento do Registro Provisório e Expedição da respectiva carteira profissional em favor do impetrante Danielle Di Girgio,
conferindo-lhe o título de ”geólogo”, com a inscrição das atividades previstas no disposto no artigo 56º da Lei Federal nº 4.076/62”.

Para tanto, afirma que teve seu diploma revalidado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul-UFRS, quando inclusive foi submetido a provas relativas às disciplinas de Geotectônica e Geologia Estrutural. Entendeu-se que o curso de graduação em Ciências Geológicas, cursado pelo impetrante na Itália, apresentava afinidade com o curso de geologia da UFRS, sendo que a equivalência quanto às áreas de Geotectônica e Geologia Estrutural foi avaliada por meio de provas aplicadas ao impetrante, e que “o
candidato demonstrou plenamente qualificado para desempenho profissional nessas áreas”. E, ao final, em agosto de 2009, conclui-se “que o candidato atende as condições necessária para obter a revalidação do diploma de geólogo junto à Universidade Federal do Rio Grande do Sul”.

Com a revalidação de seu diploma, devidamente registrado no Ministério da Educação, o impetrante apresentou no CREA-RS requerimento para obtenção de seu registro profissional, tendo obtido manifestação favorável do Departamento Jurídico do Conselho e aprovação na Câmara Especializada e no Plenário do CREA-RS.

Diante das decisões favoráveis do CREA-RS, o procedimento de registro profissional do impetrante foi encaminhado ao CONFEA para homologação. Pela deliberação 021/2010 CEAP, foi proposto ao Plenário “não homologar o registro profissional de DANIELE DI GIORGIO pelo fato de ter cursado apenas 3.030 horas de conteúdos curriculares integralizados, valor inferior a 3.600 horas estabelecido pela Resolução CEF nº 48, de 1976, para cursos de graduação em Geologia no Brasil”.

Defende a ilegalidade dessa decisão, pois viola a competência exclusiva de avaliação dos currículos de graduação de cursos estrangeiros pelas universidades públicas quando da revalidação do diploma; pois a Resolução 48/76 encontra-se revogada desde a vigência da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
e do princípio da autonomia universitária; pois o CONFEA teria  dsobedecido à decisão anterior sua, proferida em 2005 e identificada como 1323/2003; e porque a Resolução 48/76 não poderia ser aplicada ao autor, por tratar de Cursos de Engenharia.

Determinei a prévia oitiva do Presidente do CONFEA, tendo m vista as considerações de página 409. Notificado o Presidente CONFEA, não foram apresentadas informações. Determinada nova intimação do CONFEA, o impetrante requer a imediata análise da liminar pleiteada, tendo em vista o tempo já transcorrido.
É o relatório. Decido.

Com razão o impetrante quanto à necessidade de imediato exame da liminar pleiteada, pois a autoridade coatora, a despeito de intimada, deixou de prestar informações. A Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 7º, III, exige, para a concessão da liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de plausibilidade jurídica (fumus boni iuris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). No caso, o ato atacado possui a seguinte fundamentação: “....
Considerando que as habilitações profissionais são conferidas pelo currículo escolar, sendo necessária sua análise quanto aos conteúdos das disciplinas e respectivas cargas honrarias; considerando que o CREA-RS não procedeu à análise do conteúdo programático e das cargas honrarias das disciplinas cursadas pelo interessado, procedimento indispensável para definição de atribuição ou restrições ao exercício profissional, conforme art. 15, da Resolução 1.007, de 2003; considerando que a Câmara Especializada de Geologia e Engenharia de Minas e o Pleno do CREA-RS deferiram o registro do interessado com título de Geólogo e as atribuições da Lei 4.076, de 1962;
ciderando que, por não existirem as diretrizes curriculares nacionais para os cursos de graduação em Geologia, a análise da documentação escolar apresentada pelo interessado foi realizada por este Federal a partir de disciplinas cursadas e cargas horárias cumpridas, de acordo com a Resolução CFE nº 48, de 1976, que dispõe sobre a carga honraria mínima e procedimentos relativos à integralização e duração dos cursos de graduação em Geologia;
considerando que, ao proceder essa análise, constatou-se que o interessado cumpriu apenas 3.030 horas na integralização do seu currículo escolar, valor inferior à carga mínima de 3.600 horas estabelecidas para o curso de graduação em Geologia pela Resolução CFE  nº 48, de 1976, DECIDIU, por unanimidade, não homologar o registro do  profissional DANIELLE DI GIORGIO pelo fato de ter cursado apenas 3.030
horas de conteúdo curriculares integralizados, valor inferior ao mínimo de 3.600 horas estabelecido pela Resolução CPE nº 48, de 1976, para todos os cursos de graduação em Geologia no Brasil”.

Em uma análise preliminar, entendo presente a fumaça do bom direito. Com efeito, estatui o artigo 1º da Lei nº 4.076/62:

“Art. 1º O exercício da profissão de geólogo será sòmente perrmitido:

a) aos portadores de diploma de Geólogo, expedido por curso oficial;

b) aos portadores de diploma de Geólogo ou de Engenheiro Geólogo expedido por estabelecimento estrangeiro de ensino superior; depois de revalidado.”

A transcrita norma legal apenas impõe como condição ao exercício da profissão de geólogo aos que possuam diploma de faculdade ou escola estrangeira de ensino superior, a revalidação e registro do título que tiver pelo órgão competente. Já o artigo 3º da mesma Lei estabelece que o “Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura sòmente concederá registro profissional mediante apresentação de diploma registrado no órgão próprio do Ministério da Educação e Cultura”.

Por sua vez, artigo 48, parágrafo segundo, da Lei 9.394/96 atribuiu a competência de revalidação dos diplomas estrangeiros às universidades públicas, que tiverem curso do mesmo nível e área ou equivalente:

Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

...

§ 2º Os diplomas de graduação expedidos por universidades estrangeiras serão revalidados por universidades públicas que tenham curso do mesmo nível e área ou equivalente, respeitando-se os acordos
internacionais de reciprocidade ou equiparação.

Assim, observadas as exigências legais, o impetrante possui direito subjetivo ao exercício da profissão, sendo vedado  o CONFEA estabelecer condições não previstas em lei para o respectivo registro profissional em seus quadros, tomando para si, ainda que de forma sutil e dissimulada, a atribuição de reexaminar a revalidação de diploma estrangeiro por instituição brasileira com competência para tanto.

Igual compreensão colhe-se de precedentes que ora indico:
ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA

CUPACIONAL. OUTORGA DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL PELO CREFITO-2. CURSO DE FISIOTERAPIA REALIZADO NO EXTERIOR. REVALIDAÇÃO DE DIPLOMA. 1. Mandado de segurança impetrado em face da recusa pelo Crefito-2 de proceder ao registro de diploma revalidado por Instituição de Ensino Superior credenciada pelo MEC e CFE.

2. Como cediço, a simples revalidação do diploma ou certificado não é suficiente, mas condição fundamental para a obtenção do registro profissional, que é a autorização que habilita o profissional a exercer sua atividade regularmente no Brasil.

3. Destarte, a revalidação de diploma de qualquer curso realizado alhures constitui procedimento próprio e burocrático, devendo tramitar diretamente na instituição escolhida pelo interessado, que deve apresentar na ocasião cópia do diploma expedido e documento oficial do estabelecimento de ensino estrangeiro, contendo dados sobre a carga horária, o currículo do curso, o programa (ementa) das disciplinas cursadas e o histórico escolar do postulante.

4. O registro e a inscrição do profissional competem à autarquia, mas a revalidação do diploma é atividade que, de lege lata, é atribuição exclusiva das Universidades Públicas que tenham curso do mesmo nível, por intermédio de comissão de professores com qualificação para tanto. 5. A competência no direito administrativo decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, per se, as suas atribuições.

6. In casu, o Crefito agiu com abuso de poder, posto que avocou para si a competência de rever o ato cuja atribuição é das instituições de ensino superior, violando o direito subjetivo do impetrante de obter o registro do diploma e, consectariamente, impedindo-o de praticar sua profissão e a fortiori de prover o seu próprio sustento.

7. Deveras, à luz da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, cabe à União, por intermédio do Ministério da Educação, autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os
cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino, o que deslegitima qualquer ato normativo de Conselhos Profissionais, que invada essa área da competência administrativa. Precedente jurisprudencial desta Corte: RESP 491.174/RS, Relator originário Ministro Francisco Falcão, desta relatoria p/ acórdão, publicado no DJ de 04.04.2005.


8. Recurso especial desprovido. STJ, REsp 668.468/RJ, Rel. MIN. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 20/02/2006, p. 213)

ADMINISTRATIVO. REGISTRO NO CREA. ENGENHEIRO CIVIL DIPLOMADO NOS
ESTADOS UNIDOS DA AMERICA. DIPLOMA REVALIDADO NO BRASIL. DIREITO AO EXERCICIO DA PROFISSÃO. 1. O art. 2, letra b da Lei n. 5.194, de 24/11/66, assegura o exercício, no País, das profissões de engenheiro, arquiteto ou engenheiro agrônomo, observadas as condições de capacidade e mais exigências legais, “aos que possuam, devidamente revalidado e registrado no país, diploma de faculdade ou escola estrangeira de ensino superior de engenharia, arquitetura ou agronomia, bem como os que tenham esse exercício amparado por convênios internacionais de intercâmbio

2. Satisfeitas tais exigências, e procedida à revalidação por entidade legalmente competente (Resolução n. 3, de 10/06/85), não é dado ao CREA negar o respectivo registro profissional. 3. Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF1, AMS 95.01.22234-9/MG, 2ª Turma, Rel. Juiz Mário César Ribeiro, DJ 08/02/1996 p. 5757)

ADMINISTRADOR. DIPLOMAS NO EXTERIOR. REGISTRO NO CRA. ART. 3º DA LEI N. 4.769 DE 1965.A lei distingue entre os cursos de mestrado e de bacharelado feitos no exterior, exigindo, apenas, que se trate de curso regular e que o diploma seja revalidado no Brasil. Satisfeitas as exigências legais, não pode ser negado o registro profissional pelo CRA. (TRF2, AMS 90.02.0067-2/RJ, 3ª Turma, Rel. Juiz Ney Valadares, DJ 06/11/90).”

No caso, tendo o impetrante apresentado diploma de faculdade ou escola estrangeira de ensino superior de engenharia, arquitetura ou agronomia, devidamente revalidado e registrado no país, o que preenche o exigido no artigo 1º, “b”, da Lei nº 4.076/62, mostra-se abusiva a conduta do CONFEA quando pretende
exercitar juízo de valor sobre a grade curricular e sobre a carga horárias exigida no curso prestado por escola estrangeira. De outro lado, observo que a Resolução Nº 48, de 27 de Abril de 1976, conforme explicitado em sua ementa, apenas “fixa os mínimos de conteúdo e duração do currículo do curso de graduação em Engenharia e define suas áreas de habilitações”. O CONFEA, porém, “por não existirem as diretrizes curriculares nacionais para os cursos de graduação em Geologia”, utilizou-se dessa Resolução referente ao curso de Engenharia, para impor “carga mínima e procedimentos relativos à integralização e duração dos cursos de graduação em, Geologia”.

Esse procedimento adotado pelo CONFEA, porém, além de violar a competência legalmente estabelecida para revalidação de diploma estrangeiro e extrapolar as exigências da Lei 4.076/62, parte de regras estabelecidas pelo Conselho Federal de Educação para o Curso de Engenharia para estabelecer requisitos não previstos em lei ou Resolução do Conselho Federal de Educação quanto à carga horária de curso de Geologia. Nesses termos, entendo que há verossimilhança no direito alegado pela parte.

Quanto ao perigo da demora, observo que o autor, por força da negativa de registro profissional, vê-se impedido de exercer a atividade de Geólogo (art. 55 da Lei 5.194/66) e, com isso, retirar o seu sustento e exercer os atributos de sua personalidade. Há, nos autos, comprovação de convites profissionais feitos ao autor, não atendidos por força da falta de registro no CREA-RS.

Dessa forma, entendo que está configurado, ainda, o perigo da demora.

Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para
I) suspender a deliberação nº 021/2010-CEAP e a decisão PL-0254/2010 da Sessão Plenária Ordinária 1.368 do CONFEA; e II) determinar ao presidente do CREA/RS o deferimento do Registro Provisório e Expedição da respectiva carteira profissional em favor do impetrante Danielle Di Girgio, conferindo-lhe o título de ”geólogo”, com a inscrição das atividades previstas no disposto no artigo 56º da Lei Federal
nº 4.076/62. Deverá constar na carteira profissional que sua expedição deu-se por força de decisão passível de reforma por recurso judicial ou sentença futura, bem como o número destes autos e a identificação deste Juízo (15ª VF/DF).

Intime-se o PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA – CONFEA da liminar deferida. Notifique-se o PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA – CONFEA e do PRESIDENTE DO CONSELHO REGIONAL FEDERAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA –CREA/RS para cumprir a liminar e para prestar informações em 10 dias.

Retifique-se a autuação, tendo em vista que foram indicadas como autoridades coatoras tanto o Presidente do CONFEA, como o Presidente do CREA-RS.
Publique-se.

Tudo cumprido, dê-se vista ao MPF.

Brasília, 18 de outubro de 2010

MARCELO AGUIAR MACHADO

Juiz Federal Substituto da 15ª Vara/SJDF

Palestra na OAB/RS

Em evento promovido pela Escola Superior da Advocacia, nesta sexta-feira, vou participar de painel relativo ao tema da `duração razoável do processo ao processo administrativo conduzido no âmbito do INPI", tema efetivamente nobre e de bibliografia escassa.
Participarão do evento ilustres especilalistas do evento cujo objetivo é efetivamente conhecer e reconhecer da aplicação (e importância) da incidência do regime jurídico-administrativo sobre as relações de administração conduzidas no âmbito do INPI. Decorre disso a excelente idéia dos organizadores de, fortalecendo o argumento central do evento, destacar a questão do interesse público seus reflexos no âmbito do direito da propriedade intelectual.

Palestra OAB - Propriedade Intelectual e Interesse Público

Ministro Marco Aurélio nega candidatura de MALUF

Mantendo a tradição de firmeza nem suas convicções, também em matéria eleitoral, embora o cerne do tema seja de ídole processual. É que o candidato, "barrado"pela Lei da Ficha Limpa, teria interposto recruso ao TSE fora de prazo. Afirmou o ministro:
(...) Não concorre o pressuposto de recorribilidade — o interesse de agir na via recursal. Este pressupõe a possibilidade de o recorrente alcançar decisão mais favorável do que a proferida. Frise-se que se recorre da parte dispositiva da decisão e não da fundamentação, mesmo porque os motivos não fazem coisa julgada — artigo 469, inciso I, do Código de Processo Civil. O Judiciário não é uma academia. Na atuação, faz-se presente o princípio da utilidade. O Regional indeferiu o registro da candidatura de Paulo Salim Maluf.(...).

Entrevista de um famoso criminalista - (re)pulicada na CONJUR

Advogados ganham dinheiro com erros do MP, diz Kakay"Nós advogados ganhamos muito em cima do que não é bem feito pela polícia e com os erros do Ministério Público. Alguns abusam, com um autoritarismo inacreditável". A frase é do advogado criminalista Antônio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, famoso por defender acusados conhecidos como os banqueiros Salvatore Alberto Cacciola, Daniel Dantas, os governadores José Roberto Arruda e Roseana Sarney, a ex-ministra Zélia Cardoso de Mello, e empresas, como a empreiteira Odebrecht e o Banco Safra.

Em entrevista concedida à revista Poder, o criminalista fala de sua vida pessoal e como é ser advogado criminalista diante do que ele chama de "mídia opressiva". Kakay conta que se surpreendeu quando seus filhos pediram para não defender os acusados de atear fogo no índio em Brasília. "Eu quase morri de susto", ressalta.
"O advogado criminal tem de ter cuidado para não ser confundido com os clientes", aponta. O criminalista além de ser um notório advogado é também uma pessoa influente e transita livremente nos bastidores da política. Foi ele quem aconselhou o presidente Lula a nomear Cláudio Fonteles para a Procuradoria-Geral da República e é consultado com frequência pelos medalhões da política quando as denúncias apertam.
Ele diz também ser contra o poder de investigação do Ministério Público porque este escolhe as provas para fazer a acusação, e que o mesmo acontece com os juízes dos tribunais superiores. "Por exemplo, no caso do Paulo Medina [ministro do STJ acusado de envolvimento com a máfia dos caça-níqueis], durante a investigação, várias medidas foram concedidas pelo ministro Cezar Peluso [do STF]. No julgamento, eu levantei várias liminares contra essas medidas e o próprio.

MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO INDEVIDAMENTE ANULADA

Segue, abaixo, ementa de importante precedente do STJ em que se reconheceu a ilegalidade, via MS, de anulação de uma licitação. A análise judicial verificada sobre a motivação da nulidade reconheceu que, embora possível a anulação, a mesma se estribava em mera irregularidade e não em ato cuja anulação seria preemente. Veja-se:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ANULAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. A licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é suscetível de anulação, em caso de ilegalidade, e revogação, por conveniência e oportunidade, nos termos do art. 49 da Lei 8.666⁄93 e das Súmulas 346 e 473⁄STF. Mesmo após a homologação ou a adjudicação da licitação, a Administração Pública está autorizada a anular o procedimento licitatório, verificada a ocorrência de alguma ilegalidade, e a revogá-lo, no âmbito de seu poder discricionário, por razões de interesse público superveniente. Nesse sentido: MS 12.047⁄DF, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16.4.2007; RMS 1.717⁄PR, 2ª Turma, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ de 14.12.1992.
2. Na hipótese dos autos, após a homologação do procedimento licitatório e a adjudicação de seu objeto em favor da ora recorrente, para a construção do Presídio Regional de Passo Fundo⁄RS, a Administração Pública entendeu por bem anular o certame, sob o fundamento de que no edital, na parte relativa à planilha de orçamento global da obra, no item 9.12 - Instalações elétricas -, subitem 35 do tópico 9.12.1.2, foi atribuído, incorretamente, o valor ZERO aos preços unitário e global do material ali discriminado - caixa estampada 3x3 -, em desconformidade, portanto, com o disposto no art. 44, § 3º, da Lei 8.666⁄93. Irresignada, a ora recorrente interpôs recurso administrativo, que, no entanto, foi desprovido, por se entender que, "afora o dispositivo legal descumprido, há também que se considerar o princípio da economicidade, o qual deve nortear a conduta do administrador, haja vista que a desclassificação da empresa foi pelo valor de R$ 462,78 a maior referente a apenas quatro itens dentre mais de 2000 (dois mil da licitação). No entanto, o preço global da empresa considerada vencedora pela comissão especial de licitações foi R$ 458.607,66, superior ao da empresa desclassificada, valor que estaria compelindo ao erário suportar” (fl. 151).
3. Nesse contexto, verifica-se que o fundamento central que autorizou a anulação da Concorrência 162⁄GELIC⁄2007 foi o da existência de incorreções na planilha de orçamento global da obra, constante do edital de licitação, o que ensejou vício de ilegalidade, por violação do art. 44, § 3º, da Lei 8.666⁄93. Há também o fundamento, de natureza subsidiária, apresentado no momento do indeferimento do recurso administrativo, o qual revela, na realidade, razões de interesse público, a autorizar o desfazimento do certame.
4. Da análise do edital de Concorrência 162⁄GELIC⁄2007 e de seus anexos, verifica-se que, na planilha de orçamento global da obra, consta apenas um item ao qual foi atribuído valor unitário e global ZERO (material: caixa estampada 3x3 - 76,2x76,2mm, Chapa 20 -, constante do tópico 9x12 - Instalações Elétricas -, subitem 35 do tópico 9.12.1.2), entre mais de 1.600 itens, sendo mais de 90 materiais para instalação elétrica. E apenas em um deles (caixa estampada 3x3, em relação ao qual foi estipulada a quantidade de apenas uma unidade para a realização da obra), consta ZERO como valores unitário e global. É oportuno registrar que consta como item seguinte (36 do tópico 9.12.2) quatro unidades de caixa estampada de 2x4 (51x102mm, Chapa 20), com valor unitário de R$ 2,02 e valor global de R$ 8,08. Fica, assim, demonstrada a irrisoriedade do valor a ser acrescentado à planilha de orçamento global, em caso de retificação do edital, o que seria, consideravelmente, inferior aos gastos a serem despendidos com uma nova licitação. Ou seja, a Administração pretende anular licitação já consumada, com objeto homologado e adjudicado ao licitante vencedor, para APENAS retificar o referido item da planilha de orçamento global, cuja alteração refere-se a valor ínfimo e, após, realizar nova licitação, com o mesmo objeto da concorrência anulada.
5. Os vícios formais encontrados no edital de licitação que não causem prejuízos aos particulares nem ao interesse público podem ser reparados pela Administração, sem que isso importe em nulidade do ato convocatório ou do certame.
6. Dessa análise, não há outra conclusão a que se possa chegar senão a de que a Administração se utiliza de mera irregularidade formal do edital para fundamentar a anulação da concorrência e a realização de novo certame, porque, na realidade, ficou insatisfeita com o resultado do procedimento licitatório, que desclassificou a empresa CONSTRUTORA PELOTENSE LTDA, em virtude de, em sua proposta, ter atribuído a alguns itens valor superior ao máximo permitido pelo edital, e teve como vencedora a empresa PORTONOVO EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA. E, somente após a homologação e adjudicação da licitação é que a Administração deu-se conta de que o preço global oferecido pela empresa desclassificada era inferior ao da empresa vencedora do certame.
7. Em relação ao interesse público que embasou o desfazimento do certame, ressalte-se que, nos termos do art. 49 da Lei 8.666⁄93, "a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta". E, consoante se pode depreender dos autos, o interesse público na obtenção do menor preço não é superveniente à homologação e à adjudicação do objeto do certame, na medida em que, desde o oferecimento das propostas pelas empresas concorrentes e de suas respectivas avaliações pela Comissão de Licitação, passou a ser conhecido o fato de que a proposta da empresa posteriormente desclassificada possuía preço global inferior à da empresa vencedora ao final do certame.
8. Recurso ordinário provido, para, concedendo a segurança, reconhecer a invalidade do ato anulatório da licitação, restabelecendo-se a homologação e a adjudicação da Concorrência 162⁄GELIC⁄2007 em favor da impetrante.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, para, concedendo a segurança, reconhecer a invalidade do ato anulatório da licitação, restabelecendo-se a homologação e a adjudicação da Concorrência 162⁄GELIC⁄2007 em favor da impetrante, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora (Denise Arruda)

Liminar contra a OAB/RS - TRF4

A OAB/RS, em atitude absolutamente contrária à finalidade pública, negou o pedido formulado por um dos candidatos ao TRF4 para acessar o procedimento adminstrativo no qual um dos concorrentes teria apresentado a documentação de que tratam as normas administrativas (e legais) pertinentes. O candidato que teve acesso aos documentos negados, depois de ingressar judicialmente, obteve liminar cujos termos são a seguir transcritos:



MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5017606-95.2010.404.7100/RS


DESPACHO/DECISÃO

1. Fundamenta a OAB/RS a recusa ao pedido de cópia formulado pelo

impetrante, relativo a procedimento administrativo para a formação de lista sêxtupla

ao TRF4, na privacidade dos documentos apresentados pelos candidatos à seleção.

2. Dispõe, entretanto, o Provimento nº 102/2004, do Conselho Federal

da OAB, que trata, justamente, do procedimento supra::

Art. 6º O pedido de inscrição será instruído com os seguintes documentos:

a) comprovação de que o candidato, em cada um dos 10 (dez) anos de exercício

profissional (art.5º), praticou, no mínimo, 05 (cinco) atos privativos de advogado,

com fundamentação jurídica, em procedimentos judiciais distintos, na área

do Direito de competência do Tribunal Judiciário em que foi aberta a vaga, seja

através de certidões expedidas pelas respectivas serventias ou secretarias judiciais,

das quais devem constar os números dos autos e os atos praticados, seja

através de cópias de peças processuais subscritas pelo candidato, devidamente

protocolizadas;

b) em caso de atividade profissional de consultoria, assessoria e direção jurídicas

(art.1º, II, Lei n. 8.906/94), a prova do exercício dependerá da apresentação

de fotocópia de contrato de trabalho onde conste tal função, de ato de designação

para direção jurídica ou de contrato de prestação de serviços de assessoria

ou consultoria, com a comprovação de que o candidato, em cada um dos 10 (dez)

anos de exercício profissional (art.5º), promoveu, no mínimo, 05 (cinco) atos de

consultoria ou similares, ou elaborou, no mínimo, 05 (cinco) pareceres ou respostas

a consultas, com fundamentação jurídica;

c) curriculum vitae, assinado pelo candidato, dele constando o endereço completo

para correspondência e data de nascimento, cuja comprovação dos dados

lançados poderá ser exigida pela Diretoria do Conselho competente para a apreciação

do pedido de inscrição;

d) termo de compromisso de defesa da moralidade administrativa, inclusive, de

que não praticará direta ou indiretamente o nepotismo;

e) certidão negativa de feitos criminais junto ao Poder Judiciário e certidão negativa

de débito junto à OAB e de sanção disciplinar, expedida pelo Conselho

Poder Judiciário

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Rio Grande do Sul

4ª Vara Federal de Porto Alegre

[FGT©/FGT]

5017606-95.2010.404.7100 6124413.V002_2/3

*50176069520104047100* *6124413.2*

Seccional da inscrição originária e, se for o caso, pelo Conselho Seccional no

qual mantém o candidato sua inscrição principal, e, se também existente inscrição

suplementar, certidão correspondente expedida pelo respectivo Conselho

Seccional, delas constando, ainda, as datas das inscrições respectivas, bem como

o histórico de impedimentos e licenças, se existentes.

Documentos, como se vê, que em nada expõem a vida particular dos

candidatos (pelo contrário, que apenas denotam a sua atuação profissional, plenamente

sindicável, dada a natureza do cargo em disputa), e que não servem para justificar

o sigilo a que alude o artigo 7º, inciso XIII, da Lei 8.906/94:

Art.7º São direitos do advogado: XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes

Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos

findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam

sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos.

3. Defiro, nessa linha, o pedido liminar, para: (a) autorizar ao impetrante

a extração de cópias do procedimento administrativo conduzido pela OABRS

para a formação de lista sêxtupla ao TRF4; e para (b) interromper, até a efetiva

disponibilização dos autos ao impetrante para este fim, o prazo para a impugnação

a que se refere o Edital 90/2010 daquele conselho regional.

4. Intimem-se em plantão.

5. Solicite-se as informações.

6. Após parecer do MPF, voltem conclusos para sentença.

Porto Alegre, 20 de agosto de 2010.

Sanção disciplinar por medida provisória?? MP 507/2010

O tão comentado "problema" relacionado à quebra de sigilo fiscal, indevidamente, no âmbito da Receita Federal do Brasil fez com que o Presidente Lula, recentemente, por meio de medida provisória, tipificasse infração disciplinar para a violação do sigilo fiscal. Trata-se da Medida Provisória n.º 507/2010, que estabelece os seguintes tipos infracionais:

a) permitir ou facilitar, mediante atribuição, fornecimento, empréstimo de senha ou qualquer outra forma, acesso de pessoas não autorizadas a informações protegidas por sigilo fiscal (artigo 1º);
b) utilizar indevidamente do acesso restrito às informações protegidas por sigilo fiscal; (artigo 2º); e

Para os dois casos a penalidade é única, qual seja, a demissão ( e as suas equivalentes: destituição de cargo em comissão, cassação de disponibilidade ou aposentadoria) não fazendo qualquer referência aos aspectos subjetivos do agente que poderá incorrer na aludida prática nem a potencialidade decorrente da utilização indevida das informações.
No entanto, se o servidor apenas acessar as informações, sem justo motivo, será punido com a penalidade de suspensão de até cento e oitenta dias. Ou seja, caso o servidor permitir, facilitar o acesso de terceiros, por qualquer modo, independentemente da utilização que for dada ou da divulgação de terceiros possam vir a dar, será ele punido com a penalidade de demissão. No entanto, se acessar os dados, de forma injustificada, porém sem justo motivo, sem fundamentação para a violação das informações do contribuinte, a penalidade será de suspensão, pelo prazo de até cento e oitenta dias, desde que não configurada a utilização indevida de que trata o art. 2o da MP.
A MP em apreço, assim, é destinada a estabelecer novo tipo infracional à Lei n.º 8112/90, mas também alcançando os empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, que praticarem as condutas previstas nos arts. 1o a 3o serão punidos, nos termos da legislação trabalhista e do regulamento da empresa, conforme o caso, com suspensão ou rescisão do contrato de trabalho por justa causa.
A grande questão é saber: trata-se de matéria afeita ao instrumento da Medida Provisória? A natureza da matéria relativa à sanção disciplinar, no caso dos servidores públicos federais, regidos pelo regime único estabelecido pela Lei n.º 8112/90, não determina a tipificação de novas infrações (apenas) por lei?

A questão da reserva legal, no direito administrativo sancionador, não constituiu novidade. Trata-se de tema conhecido e reconhecido por juristas pátrios, sobretudo, pelos espanhóis, berço das principais lições na matéria. Como observa Alejandro Nieto, (...)“el mandato de tificación tiene dos vertientes: porque no sólo la infracción sino también la sanción há de estar debidamente prevista en la norma que, mediando reserva legal, há de tener rango de ley. Com remisión o sin ella, una vez realizada la tipificación de las infracciones, las normas han de atribuirlas unas sanciones determinadas, estableciendo la correlación entre unas y otras. Operación que se realiza a través de dos distintas técnicas: En unos casos, lo menos, se atribuye directa e individualmente una sanción a cada infración. Pero, por lo comum, la ley procede de una manera muy distinta, genérica y no concreta, operando no con infracciones y sanciones individuales sino con grupos de una y otras, que permiten evitar el prolijo detallismo de una atribuición individual: un lujo que sólo se pueden permitir las leyes penales por gracia del reducido repertorio de sus ilícitos pero que resulta imposible cuando se tienen que manejar docenas de miles de infracciones (y, para mayor dificultad, muchas de ellas tipificadas por remisión)”.
Na sequencia, acrescenta: (...)“una vez clasificadas las infracciones, la Ley atribuye seguidamente a cada escalón de ellas un paquete de sanciones, que suele ser flexible, de manera que la Administración, a la vista de las circunstancias de cada caso, señala la sanción concreta dentro del abanico legalmente previsto”, concluindo que “la correspondencia, legalmente establecida, entre infracciones y sanciones es imprescindible, de tal manera que, si se ha tipificado correctamente la infracción pero no se le ha atribuído correspondiente sanción, no puede imponerse una sanción concreta”.
É certo que, por identidade de razões, não se pode aplicar uma sanção sem a prévia definição da infração que ensejará a sua incidência. Entendimento diverso, além de violar o princípio da segurança jurídica, também afrontaria os princípios do Estado de Direito e do devido processo legal, consagrados, respectivamente, nos arts. 1º e 5o, LV, da Constituição da República, isto sem olvidar o princípio mor do nullun crimen..., contemplado no art. 5º, XXXIX e inerente a qualquer Estado que se diz “de Direito”.
Pior do que isso, a Medida Provisória em questão não se insere no âmbito do permissivo constitucional, porquanto não se verifica a urgência na criação de um novo tipo administrativo, uma vez que o regime disciplinar posto, na esfera administrativa, já possibilitaria a aplicação de penalidades nesses casos, pois a quebra de sigilo, ainda que não decorrente de uma tipificação específica, seria enquadrável no conceito de improbidade, por exemplo, ante o nítido e manifesto intento desonesto do agente que viola o sigilo do contribuinte.

Concurso de Monografias da FVG

Estão abertas as inscrições para um dos concursos de monografia, pelo que se tem noticiado, com o maior prêmio, em dinheiro, dos últimos tempos. É o concurso da FGV, tendo por tema "Direito e Desenolvimento", com prêmiação fixada em R$ 150 mil.
O Prêmio Mendes Júnior de Monografias  é Promovido pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, com apoio da Mendes Júnior Participações S.A. Serão premiadas cinco monografias, com premiação mínima de R$ 30 mil. Podem se inscrever estudantes de Direito que estejam, no mínimo, no quarto ano de graduação em 2010, ou egressos que tenham obtido grau de bacharel a partir de 1º de janeiro de 2005.
Só poderão concorrer monografias inéditas, originais e de autoria do candidato inscrito. É proibida a entrega de trabalhos apresentados em publicações ou em concursos anteriores, mesmo que de forma parcial. O formato de coautoria é permitido desde que sejam dois os autores e que ambos estejam inscritos.
A linha de pesquisas da Direito GV parte do pressuposto de que o desenvolvimento econômico, político e social de um país recebe influências negativas e positivas das instituições. Outras informações sobre o prêmio podem ser obtidas no site da faculdade.
A questão é: na atualidade, a disciplina que mais se insere no tema do desenvolvimento é o direito administrativo, tendo em vista a íntima relação que se tem estabelecido entre setor público e privado para projetos desta natureza. Licitações envolvendo valores vultusos, objetos de alta relevância, permitem a realização de trabalhos jurídicos específicos sobre PPP´s e, por exemplo, a eficácia nessas modalidades licitatórias, visando compatibilizar desenvolvimento econômico com o aprimoramento das condições para o desenvolvimento humano.
Vale a aposta!

Provas do semestre...

Que bom que a semana está terminando, pois os alunos estão enlouquecidos com as provas do semestre. Sem razão, claro. A questão, relativamente ao estudo para as provas, é bem simples: acompanhar as aulas, por tópicos, e não deixar para a última hora. Outra coisa: nas questões discursivas, via de regra, quando coloco excerto de obras de autores renomados, a função sempre é a mesma, situar o tema para fazer a pergunta. Bem, como já disse, na entrega das temidas avaliações, boa sorte!

Curso de Atualização em Direitos Fundamentais - OAB/RS

Prezados, segue detalhes sobre o Curso de Atualização em Direitos Fundamentais, organizado pelo Prof.Ingo em parceria com a OAB, que ocorrerá entre 26-29 de outubro. O tema que desenvolverei, na última noite, é o da restrição a direitos fundamentais.

Nova Súmula sobre honorários advocatícios (absurda???)

Súmula 453: “Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”. Como já apontado por parcela da doutrina, o entendimento é lamentável, não podendo ser defendido sem ofensa clara a postulados básicos e fundamentais do processo civil, mais especificamente da preclusão e coisa julgada material.


Em outros termos, o que faz o texto da aludida súmula é dizer que a omissão jurisdicional antijurídica, ante a obrigação de fixar honorários advocatícios, favorece ao sucumbente. Ou seja, de que a omissão da decisão favorece aquele que se sabe teria o dever de pagar os honorários advocatícios.

Memoriais: Lei da Ficha Limpa

Segue o texto dos memoriais elaborados por grupo de notáveis constitucionalista brasileiros, em defesa da Lei da Ficha Limpa e sua conformidade constitucional. NOTA NECESSÁRIA: assinada e levada a cabo por juristas de primeira grandeza e por alguns oportunistas...rsrs Em razão disso, suprimi o nome dos não juristas...


Excelentíssimas Senhoras Ministras, do Supremo Tribunal Federal



"Dirigimo-nos à honrosa presença de Vossas Excelências, para apresentar, em forma de memorial, razões que demonstram a legitimidade e a constitucionalidade da Lei Complementar 135, de 2010, diante da fundamentação seguinte:
A madura democracia brasileira testemunhou, recentemente, a aprovação da Lei Complementar nº 135/2010, de iniciativa popular, que instituiu novas hipóteses de inelegibilidade e prazos para sua cessação.
Referida lei deu concreção ao disposto no 9º do art. 14 da Constituição Federal, o qual determinava, já desde 1994 (ano em que sofreu modificação por intermédio da Emenda nº 4), a edição de normas para "proteger a moralidade administrativa e a probidade para o exercício de mandatos, considerada a vida pregressa dos candidatos (...)".
Ao definir a inelegibilidade dos condenados por órgãos colegiados, a LC nº 135 não instituiu punições.
É de conhecimento elementar - e o Supremo Tribunal Federal sempre o soube e reconheceu à unanimidade - que "Inelegibilidade não constitui pena" (MS 22.087, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 28-3-1996, Plenário, DJ de 10-5-1996)".
Nenhuma inelegibilidade se baseia na idéia de culpa, mas na de proteção, segundo o declara a própria Constituição Federal. É por isso que é aceita normalmente a inelegibilidade dos cônjuges, dos analfabetos e dos que não se desincompatibilizaram de seus cargos e funções dentro de certos prazos. Que ilícito praticaram? Por que estariam sendo "punidos"? E o que dizer da inelegibilidade decorrente da rejeição de contas, decidida por um órgão auxiliar do Legislativo, os Tribunais de Contas, que não exercem função jurisdicional?
Tais casos bastam para demonstrar que não estamos diante de medidas de caráter punitivo, mas de regras de proteção fundadas em presunções constitucionalmente admitidas e que têm por escopo a proteção das nossas instituições políticas. Mandato é múnus público, não se configurando como bem individual. A inelegibilidade não é pena, mas apenas critério de dispensa do sacrifício de servir ao povo.
O princípio do estado de inocência simplesmente não é aplicável às inelegibilidades. Aqui vigora outro princípio constitucional: o da proteção. A sociedade tem o direito político negativo de fixar critérios para a elegibilidade, desde que o faça - tal como empreendido por meio da LC nº 135/2010 - por via legislativa complementar à Constituição. Ao fazê-lo, não considera a lei que os condenados por tribunais sejam culpados de qualquer coisa, apenas estabelecendo que suas candidaturas não são convenientes segundo o crivo do legislador.
Registre-se, por outro lado, que, pela mesma circunstância de não instituir penas, o Supremo Tribunal Federal sempre admitiu a "Possibilidade (...) de aplicação da lei de inelegibilidade, LC 64/1990, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência" (MS 22.087).
Sendo uma inelegibilidade um critério, uma condição, não pode ser aplicada senão segundo a observância de fatos pretéritos. Por isso a Constituição faz expressa alusão à análise da "vida pregressa" dos candidatos. Assim, quando a própria Constituição definiu a inelegibilidade dos cônjuges de mandatários, ninguém correu a argumentar que só estariam inelegíveis os que haviam contraído matrimônio depois da fixação da norma. Seria algo evidentemente absurdo.
Não há, com isso, qualquer retroatividade da norma, o que só ocorreria se ela estivesse a autorizar que mandatos já previamente obtidos segundo outras regras viessem a ser desconstituídos. O alcance de fatos pretéritos pelas inelegibilidades - o Supremo bem o sabe e já o afirmou - é da essência dessa categoria normativa, sendo dela indissociável.
Por fim, é de se esclarecer que o art. 16 da Constituição, que determina o princípio da anualidade, não pode impedir o estabelecimento de regras que aprimorem técnica e eticamente as eleições, valendo indistintamente para todos os partidos. A teleologia da norma constitucional se dirige a prevenir mudanças nas regras eleitorais que surpreendam as minorias políticas, contra manobras planejadas pela maioria.
Na ADI 3741, o STF concluiu que o art. 16 da constituição apenas é ferido quando houver rompimento da igualdade entre os partidos e candidatos, deformação que afaste a normalidade do pleito ou alteração casuística. Tais hipóteses não se verificam no presente caso. Quando apreciou a imediata aplicação da LC 64, de 1990, que estabeleceu os casos de inelegibilidade, tanto o TSE quanto o STF concluíram que tal matéria não esta englobada pelo conceito de processo eleitoral, não incidindo o art. 16 da Constituição. Esse é o tradicional e reiterado entendimento do STF. A sociedade brasileira não pode ser surpreendida com mutação jurisprudencial em relação a uma norma aprovada pela unanimidade de deputados e senadores e pela quase totalidade da Nação.
A aplicação da anualidade à Lei da Ficha Limpa, por outro lado, deixaria o país em grave quadro de insegurança jurídica, uma vez que a maioria das disposições da redação original da Lei de Inelegibilidades já foi expressamente revogada. Haveria, então, um hiato legislativo perigoso, já que não poderia aplicar, no registro das candidaturas, normas que sequer ainda existem no ordenamento jurídico.
A Lei da Ficha Limpa - como ficou conhecida - é uma conquista da democracia brasileira, estando definitivamente incorporada às nossas instituições políticas. À representatividade dos 1,6 milhão de subscritores do projeto de lei soma-se a das mais de 40 organizações nacionais que integram o Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral, responsável pela iniciativa, e a do próprio Congresso Nacional, que acolheu a matéria à unanimidade.
A sociedade brasileira aguarda a confirmação, pelo Poder Judiciário, da constitucionalidade da Lei Complementar 135, de 2010, como medida de concreção do parágrafo 9º. do art. 14 da Constituição Federal, a proteger a probidade e a moralidade para o exercício dos mandatos eletivos.
Brasília, 21 de setembro de 2010.

Subscrevem a presente:
PAULO BONAVIDES - Jurista
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO - Jurista
FABIO KONDER COMPARATO - Jurista
DALMO DE ABREU DALLARI - Jurista
HÉLIO BICUDO - Jurista

Manifesto em defesa da Democracia

Do blog do jurista Helio Bicudo, de 22 de setembro, segue abaixo o texto do Manifesto em Defesa da Democracia, ao qual, por razões óbvias, adiro... Vale lembrar que o jurista foi um dos fundadores do PT, grande oposicionista ao regime limitar, verdadeiro expoente da esquerda brasileira. O manifesto foi assinado por Celso Antonio Bandeira de Mello, Adilson Abreu Dallari, Fabio Konder Comparatto, Paulo Bonavides, dentre outros....

"Numa democracia, nenhum dos Poderes é soberano. Soberana é a Constituição, pois é ela quem dá corpo e alma à soberania do povo.

Acima dos políticos estão as instituições, pilares do regime democrático. Hoje, no Brasil, os inconformados com a democracia representativa se organizam no governo para solapar o regime democrático.
É intolerável assistir ao uso de órgãos do Estado como extensão de um partido político, máquina de violação de sigilos e de agressão a direitos individuais.
É inaceitável que a militância partidária tenha convertido os órgãos da administração direta, empresas estatais e fundos de pensão em centros de produção de dossiês contra adversários políticos.
É lamentável que o Presidente esconda no governo que vemos o governo que não vemos, no qual as relações de compadrio e da fisiologia, quando não escandalosamente familiares, arbitram os altos interesses do país, negando-se a qualquer controle.
É inconcebível que uma das mais importantes democracias do mundo seja assombrada por uma forma de autoritarismo hipócrita, que, na certeza da impunidade, já não se preocupa mais nem mesmo em fingir honestidade.
É constrangedor que o Presidente da República não entenda que o seu cargo deve ser exercido em sua plenitude nas vinte e quatro horas do dia. Não há “depois do expediente” para um Chefe de Estado. É constrangedor também que ele não tenha a compostura de separar o homem de Estado do homem de partido, pondo-se a aviltar os seus adversários políticos com linguagem inaceitável, incompatível com o decoro do cargo, numa manifestação escancarada de abuso de poder político e de uso da máquina oficial em favor de uma candidatura. Ele não vê no “outro” um adversário que deve ser vencido segundo regras da Democracia , mas um inimigo que tem de ser eliminado.
É aviltante que o governo estimule e financie a ação de grupos que pedem abertamente restrições à liberdade de imprensa, propondo mecanismos autoritários de submissão de jornalistas e empresas de comunicação às determinações de um partido político e de seus interesses.
É repugnante que essa mesma máquina oficial de publicidade tenha sido mobilizada para reescrever a História, procurando desmerecer o trabalho de brasileiros e brasileiras que construíram as bases da estabilidade econômica e política, com o fim da inflação, a democratização do crédito, a expansão da telefonia e outras transformações que tantos benefícios trouxeram ao nosso povo.
É um insulto à República que o Poder Legislativo seja tratado como mera extensão do Executivo, explicitando o intento de encabrestar o Senado. É um escárnio que o mesmo Presidente lamente publicamente o fato de ter de se submeter às decisões do Poder Judiciário.
Cumpre-nos, pois, combater essa visão regressiva do processo político, que supõe que o poder conquistado nas urnas ou a popularidade de um líder lhe conferem licença para rasgar a Constituição e as leis. Propomos uma firme mobilização em favor de sua preservação, repudiando a ação daqueles que hoje usam de subterfúgios para solapá-las. É preciso brecar essa marcha para o autoritarismo".

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. NEOPLASIA DE MAMA. DIREITO ASSEGURADO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. .

Havendo decisão do E. STJ na medida cautelar ajuizada com a subida do recurso especial, restabelecendo a liminar de origem cassada em agravo de instrumento, não é possível adotar entendimento diverso em sede de processo que cuida de matéria ligada ao direito à própria vida. . Fornecimento imediato da medicação que se impõe, com base no permissivo processual próprio, sem o que as disposições constitucionais diretamente ligadas ao direito à vida e à saúde restam comprometidas, quando se trata de questão de vida ou morte, em que o Judiciário não pode ficar indiferente e deve minimizar os efeitos da política direcionada à saúde neste País, que tanto fica devendo à Constituição e nada acontece, diante do descaso dos demais Poderes, o que justifica a sua atuação. . O Poder Público deveria preocupar-se com problemas realmente relevantes para a economia nacional, não com medidas que se dirigem à concretização de princípios constitucionais sagrados para a consciência jurídica da sociedade. Antecipação de tutela revogada em sentença restaurada, na esteira da decisão do STJ, para imediato cumprimento. . Recurso provido.
(AC 200871020037767;  Relator(a)  JOÃO PEDRO GEBRAN NETO);

STF- liminar deferida em HC - mesmo juiz para fatos objetivados, a um só tempo, na esfera cível e penal

O tema objetivado no HC abaixo é de altíssima relevância, tratando de questão bastante corriqueira: o juiz competente para julgar ação penal, posteriormente, julga ação civil pública por ato de improbidade administrativa sobre o mesmo fato.


HC 97544 MC / SP - SÃO PAULO
MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 02/02/2009
Publicação
DJe-026 DIVULG 06/02/2009 PUBLIC 09/02/2009Partes



PACTE.(S): CLEONESIO GASPAROTO
IMPTE.(S): CESAR AUGUSTO DA COSTA
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado: 'HABEAS CORPUS. CAUSAS DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO. HIPÓTESES TAXATIVAS. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA. IMPOSSIBILDADE. ART. 252, II, DO CPP. IMPEDIMENTO DO JUIZ QUE TIVER ATUADO NO FEITO EM OUTRA INSTÂNCIA. GARANTIA DO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO EM PROCESSO CRIMINAL, APÓS TER PROFERIDO SENTENÇA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO. ORDEM DENEGADA.

1. As causas de impedimento e suspeição de magistrado estão dispostas taxativamente no Código de Processo Penal, não comportando interpretação ampliativa.

2. O disposto no art. 252, III, do CPP aplica-se somente aos casos em que o juiz atuou no feito em outro grau de jurisdição, como forma de evitar ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

3. Não há impedimento quando o juiz exerce, na mesma instância, jurisdição criminal, após ter proferido sentença em ação civil pública.

4. Ordem denegada.'



2. O impetrante afirma que os fatos pelos quais o paciente foi condenado, em ação civil pública, são os mesmos que sustentam a ação penal proposta contra ele. Daí a pretensão de interpretação analógica do art. 252, inciso III, do CPP, sob a alegação de que o Juiz que o condenou na esfera cível estaria impedido para a ação penal, na linha do precedente firmado por esta Corte no HC n. 86.963/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14.8.06. 3. Requer a concessão de liminar a fim de que seja suspenso o processo criminal n. 193/2007, em curso na Vara Criminal de Santa Rosa de Veterbo/SP e, no mérito, o seu trancamento.
4. É o relatório.
5. Decido.
6. A concessão da liminar, no caso, impõe-se para assegurar eventual resultado útil da decisão de mérito, porquanto a ação penal encontra-se em fase adiantada.
Comunique-se.
Estando os autos suficientemente instruídos, dê-se vista ao Ministério Público Federal.
Publique-se.
Brasília, 2 de fevereiro de 2009.
Ministro Eros Grau