Direito de Superfície - algumas considerações

Tema novo no ordenamento jurídico, porém, de crescente importância, o direito de superfície está relacionado a elemento econômico de grande importância. Inicialmente, o direito de superfície, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por ocasião da publicação do Estatuto da Cidade, Lei Federal 10.257, de 10/07/2001, como instrumento de viabilização da função social da propriedade, objetivava os imóveis urbanos. Foi através do Código Civil Brasileiro, Lei 10.046, de 10/01/2002, artigos 1.369 a 1.377, que se estendeu esse direito aos imóveis rurais. Objetiva-se a proteção, com o reconhecimento do direito de superfície, sobre o direito de fruição sobre o terreno, que pode ser negociado pelo proprietário a terceiro, objetivando a construção sobre o mesmo ou, em se tratando de imóvel rural, a sua plantação. Atingido o termo final do contrato, a propriedade plena volta ao proprietário, incluindo a construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo estipulação em contrário. Caracterizando-se como direito real, a sua transferência necessita da lavratura de escritura pública e do respectivo registro no Cartório de Registro de Imóveis.Neste ponto, pode-se fazer o questionamento acerca da possibilidade de aplicação da regra contida no artigo 108 do Código Civil, que trata de previsão genérica da transferência, constituição, modificação ou renúncia de direitos reais sobre bens imóveis por instrumento particular escrito.
Em relação ao mesmo também é incidente o chamado direito de preferência, artigo 1377 do CC, ou seja, em caso de alienação do bem imóvel, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições, perante terceiros. Não há, entretanto, prazo específico para exercício do direito de preempção, é dizer, não existe previsão para superficiário e proprietário ajuizarem demanda para anular a venda para terceiros. Acredita-se na utilização do prazo de cento e oitenta dias, previsto no disposto no artigo 504 do CC, aplicando-se por analogia; esse prazo, segundo parcela da doutrina, é de natureza decadencial e, portanto, fulmina a própria existência do direito (não exercido).
Em princípio, pelo regramento geral de não incidencia do ITBI sobre os direitos reais de garantia, o negócio jurídico estaria "imune"a atributação.
No entanto, alguns municípios, utilizando-se do disposto no  inciso II, artigo 156, da CF/88, estipulam a tributação (por ITBI), gerando discussões a respeito do fato gerador do tributo, a inexistência de onerosidade em alguns contratos e etc.A onerosidade da operação nem sempre estará presente, como por exemplo, no caso do contrato em que as prestações foram cumpridas no decorrer do prazo contratual com a resolução automática por ocorrência do termo final. Essa extinção decorrente do termo final do contrato, segundo o nosso entendimento, isoladamente, não é onerosa. As contraprestações a que se obrigaram as partes teriam sido cumpridas no decorrer da execução do contrato.

Por outro lado, se quanto à coisa superficiária pode admitir-se, em tese, a transmissão na extinção, certamente não podemos afirmar o mesmo quanto ao terreno.
Com a extinção do direito de superfície por ocorrência do termo final, a propriedade do terreno se reverte ao alienante de pleno direito, independentemente de qualquer ato de transmissão ou do respectivo registro no Cartório de Imóveis. E, também nesse caso, evidencia-se a ausência de onerosidade na extinção do direito de superfície.