Responsabilidade Civil do Estado: Omissão: decisões do STF

Não há dúvida de que, no tema atinante à responsabilidade do Estado, sobressai a importância da chamada responsabilidade por omissão. Em função disso, publicizo, abaixo, grupo de decisões selecionadas pelo Centro de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Altos Estudos de Direito Público




RE 573595 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL
Relator: Min. EROS GRAU
Julgamento: 24/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação

DJe-152 DIVULG 14-08-2008 PUBLIC 15-08-2008

EMENT VOL-02328-07 PP-01418Parte(s)

AGTE.(S): ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADV.(A/S): PGE-RS - KARINA DA SILVA BRUM E OUTRO(A/S)

AGDO.(A/S): MARIA LURDES KLEINSCHMITT STOFFEL E OUTRO(A/S)

ADV.(A/S): CLÁUDIA BRESSLER FROZZAEmenta



EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LATROCÍNIO COMETIDO POR FORAGIDO. NEXO DE CAUSALIDADE CONFIGURADO. PRECEDENTE. 1. A negligência estatal na vigilância do criminoso, a inércia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espaço de tempo que se seguiu antes do crime são suficientes para caracterizar o nexo de causalidade. 2. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão

A Turma, a unanimidade, negou provimento ao agravo

regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente,

justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de

Mello. Presidiu, este julgamento, a Senhora Ministra Ellen

Gracie. 2ª Turma, 24.06.2008.

AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relatora: Min. ELLEN GRACIE

Julgamento: 29/09/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma



Publicação

DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009

EMENT VOL-02379-07 PP-01431Parte(s)

AGTE.(S) : ÊNIO PORTO FERNANDES E OUTRO(A/S)

ADV.(A/S) : GLAUCIA BUCCO DE ALMEIDA E OUTRO(A/S)

AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADV.(A/S) : PGE-RS - KARINA DA SILVA BRUMEmenta



CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. OMISSÃO. DANOS MORAIS. CRIME PRATICADO POR FORAGIDO DA FEBEM. ART. 37, § 6º, CF/88. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. 1. Inexistência de nexo causal entre a fuga de apenado e o crime praticado pelo fugitivo. 2. Não existindo nexo causal entre a fuga do apenado e o crime praticado, não se caracteriza a responsabilidade civil do Estado. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.

Decisão

A Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo

regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes,

justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Cezar

Peluso e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 29.09.2009.





AI 533937 AgR / PE - PERNAMBUCO

AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relatora: Min. ELLEN GRACIE

Julgamento: 20/10/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma



Publicação

DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009

EMENT VOL-02382-05 PP-00994Parte(s)

AGTE.(S) : DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE PERNAMBUCO - DETRAN/PE

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO

AGDO.(A/S) : IVANILDO PAULINO DOS SANTOS

ADV.(A/S) : MILTON GILBERTO BATISTA DE OLIVEIRAEmenta



CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. DESABAMENTO PARCIAL DE MURO DA SEDE DA AUTARQUIA. MORTE DE MENOR. ART. 37, § 6º, CF/88. NEXO CAUSAL. FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Existência de nexo causal entre a omissão da autarquia e a morte do filho do autor. Precedentes. 2. Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal - responsabilidade objetiva do Estado. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido.

Decisão

A Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo

regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente,

justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Cezar

Peluso. 2ª Turma, 20.10.2009RE 470996 AgR / RO - RONDÔNIAAG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator: Min. EROS GRAUJulgamento: 18/08/2009 Órgão Julgador: Segunda TurmaPublicação DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009

EMENT VOL-02373-02 PP-00444

Parte(s)

AGTE.(S): ARISTIDES MONDARDO E OUTRO(A/S)

ADV.(A/S): CELIO SILVA E OUTRO(A/S)

AGDO.(A/S): ELÍCIO DE ALMEIDA E SILVA

ADV.(A/S): JACYR ROSA JÚNIOR



Ementa EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6O DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AGENTE PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da RE n. 327.904, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8.9.06, fixou entendimento no sentido de que "somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.



Decisão

A Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo

regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes,

justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso

de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 18.08.2009.

RE 327904 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator: Min. CARLOS BRITTOJulgamento: 15/08/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação

DJ 08-09-2006 PP-00043 EMENT VOL-02246-03 PP-00454

RTJ VOL-00200-01 PP-00162

RNDJ v. 8, n. 86, 2007, p. 75-78

Parte(s)

RECTE. : ASSOCIAÇÃO DE CARIDADE DA SANTA CASA DE

MISERICÓRDIA DE ASSIS

ADV.(A/S) : JOSÉ LEITE SARAIVA FILHO

ADVDOS. : JOSÉ SARAIVA E OUTROS

RECDO. : JOSÉ SANTILLI SOBRINHO

ADV. : JUVENAL TEDESQUE DA CUNHA



Ementa EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou d

e direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento.



Decisão

A Turma conheceu do recurso extraordinário, mas lhe negou provimento.

Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro

Marco Aurélio. Falou pela recorrente o Dr. José Saraiva. 1ª. Turma,

15.08.2006.

STF realizará 3 sessões plenárias antes do final do ano

Na última semana de julgamentos deste ano, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) se reúnem em três sessões plenárias que serão realizadas na quarta-feira (16), quinta-feira (17) e sexta-feira (18), esta última em horário especial pela manhã.

Na quarta-feira serão submetidas aos membros da Corte três Propostas de Súmulas Vinculantes (PSV 30; 31 e 34). Duas tratam de matéria penal e uma sobre serviço público de telefonia.
Estão previstos para serem julgados também seis Recursos Extraordinários (REs) que tratam de impostos e de interesses de servidores públicos. Duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 230 e 285) de relatoria da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha serão levadas ao Plenário: uma trata de aposentadoria de defensores públicos e outra sobre reajustes de magistrados estaduais. Há ainda uma Ação Cautelar (AC 33); dois Mandados de Segurança (27931 e 24660) e um Recurso em Mandado de Segurança (24065).
Na quinta-feira o ministro Dias Toffoli leva ao Plenário o Inquérito (INQ) 2027, em que o senador Valdir Raupp (PMDB/RO) é investigado por supostos desvios de recursos provenientes de financiamento concedido pelo Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento - BIRD. O relator do processo é o ministro Joaquim Barbosa, que votou pelo recebimento da denúncia e foi acompanhado por cinco ministros. Na ocasião, o ministro Menezes Direito pediu vista e agora seu sucessor traz o voto sobre o caso.
No mesmo dia os ministros julgam quatro processos de Extradição, dois Recursos Extraordinários e uma ADI. Volta também a julgamento a Reclamação 3014 sobre precatórios, que teve julgamento suspenso em 2006 com um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
Na sexta-feira a sessão plenária ocorre a partir das 9h e usualmente é reservada para apreciação de questões urgentes, uma vez que é a última reunião do Pleno no ano. Nesta sessão, o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, deverá apresentar o relatório de atividades da Corte em 2009 e encerra o ano judiciário
Fonte: http://www.stf.jus.br/

Ainda o tema da corrupção

O tema da corrupção, no Brasil, não sai de pauta. Tem lugar, infelizmente, cativo! A publicização sobre escândalos envolvendo agentes públicos de várias esferas da Administração é capaz de gerar um estado  ( absurdo!) de normalidade das coisas. Ou seja, não é mais novidade alguma o desvelamento dos escândalos e, o que é mais triste, as pessoas parecem estar acostumadas com essa (a)normalidade.

O direito administrativo cumpre, é certo, importante missão de conscientização dos estudantes e profissionais nesse sentido. Não só a partir dos princípios, mas, igualmente, através de sua história, construída por grandes juristas. O professor Cirne Lima, desde há muito, dizia que administrar corresponde a atividade de gestão do que não é seu. Hoje, infelizmente, o público tem se confundido com o (abuso) do interesse privado, gerando não só a prática de atividades espúrias e socialmente indesejadas, como, também, danos irreparáveis à Administração Pública e, indiretamente,à sociedade.

    

Fundações Privadas- Imunidade Tributária - entendimento do STJ

Em recente decisão, o STJ reconheceu a necessidade de estender a imunidade tributária às fundações privadas que prestam serviços à educação. O entendimento, a bem da verdade, reflete uma importante compreensão (já parcialmente consolidada no STF, no que se refere ao tema da afetação como critério de qualificação de bem privado para público) de que a afetação ao serviços públicos é critério substancial para a qualificação da atividade material prestada pela entidade e, portanto, capaz de atrair a incidência dos regimes jurídico-administrativo e tributário (especial), cuja base reside, antes de mais, na relação de administração - ainda que sob o influxo de princípios e regras constitucionais específicas.

Uma leitura adequada do texto constitucional, leva-nos a concluir que o artigo 175 não trata exaustivamente da questão relacionada a titularidade do serviço público, como também, em certa medida, não se amolda a própria idéia de transferência da prestação dos serviços aos particulares, ao nada referir ao instituto da autorização. Igualmente, poder-se-ia cogitar de uma melhor compreensão da matéria no que diz respeito especifiamente à titularidade do serviço público, que, por vezes, nos casos de saúde e educação, pode não ser (apenas) estatal, pelo menos em parte.

Eis a notícia:  

Fundações privadas: Educação: Imunidade Tributária

19/10/2009

Trata-se de REsp no qual se discute a imunidade tributária de fundações privadas que prestam serviços relacionados à educação. In casu, o Tribunal a quo entendeu que as duas fundações, ora recorridas, enquadram-se como instituições de educação e, mais ainda, ressaltou que o serviço que o recorrente pretende tributar tem ligação direta com as finalidades estatutárias de ambas as fundações, relacionadas com educação e com ensino, o que lhes dá direito à imunidade pretendida. Diante disso, nesta instância especial, entendeu-se que, tendo a Corte de origem, após a análise do contexto fático-probatório dos autos, concluído pelo enquadramento das recorridas na definição de instituição de educação, não há como rever tal matéria (Súmula n. 7-STJ). Outrossim, quanto à alegação de não haver registros das recorridas como entidades de educação no órgão competente, observou-se carecer tal alegação de embasamento legal, não tendo o recorrente apontado efetivamente qual a legislação federal violada pelo acórdão. Por fim, no que se refere à necessidade do prévio requerimento administrativo ao ente competente para a cobrança do ISS, no caso, ao próprio recorrente, para a declaração dele sobre o enquadramento ou não das recorridas como entidades educacionais ou de assistência social, o TJ não tratou dessa questão, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir tal omissão, incidindo, assim, a Súmula n. 282-STF. Nesse contexto, a Turma não conheceu do recurso. REsp 928.549-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/10/2009.

Fonte: STJ

STF - responsabilidade objetiva extensiva aos não usuários do serviço público

Recentemente, contrariando entendimento que, a meu juízo, seria o mais adequado, o STF entedeu que a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviço público - prevista no artigo 37, parágrafo sexto da CF/88, é extensiva aos não usuários de serviço público, ônus esse que - aparentemente - não se coaduna com a prória noção da responsabilidade decorrente do contrato de prestação de serviço público. De qualquer modo, esse é o entendimento da Corte. Veja-se:

Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que há responsabilidade civil objetiva (dever de indenizar danos causados independente de culpa) das empresas que prestam serviço público mesmo em relação a terceiros, ou seja, aos não-usuários. A maioria dos ministros negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 591874 interposto pela empresa Viação São Francisco Ltda.



O recurso, com repercussão geral reconhecida por unanimidade da Corte, se baseou em acidente ocorrido no ano de 1998 na cidade de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, entre ônibus e ciclista, vindo este a falecer.


O RE discutiu se a palavra “terceiros”, contida no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal* também alcança pessoas que não se utilizam do serviço público. Isto porque a empresa alegava que o falecido não era usurário do serviço prestado por ela.


O relator, ministro Ricardo Lewandowski, negou seguimento ao recurso, tendo sido acompanhado pela maioria dos votos. Para ele, é obrigação do Estado reparar os danos causados a terceiros em razão de atividades praticadas por agentes. “Hoje em dia pode-se dizer que a responsabilidade é a regra e a irresponsabilidade é exceção”, disse.


Segundo o relator, a Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 37, parágrafo 6º, que a responsabilidade civil do estado e da pessoa jurídica de direto privado prestadora de serviço público é objetiva em relação a terceiros. Lewandowski ressaltou que a força maior e a culpa exclusiva da vítima podem ser excludentes de responsabilidade do Estado “quando o nexo causal entre a atividade administrativa e o dano dela resultante não fica evidenciado”.


Ao citar Celso Antonio Bandeira de Mello, o ministro Ricardo Lewandowski asseverou que a Constituição Federal não faz qualquer distinção sobre a qualificação do sujeito passivo do dano, ou seja, “não exige que a pessoa atingida pela lesão ostente a condição de usuário do serviço”. Assim, salientou que “onde a lei não distingue, não cabe ao interprete distinguir”.


Em seguida, o relator afirmou ser irrelevante se a vítima é usuária do serviço ou um terceiro em relação a ele, bastando que o dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestadora de serviço público.


“Penso que não se pode interpretar restritivamente o alcance do dispositivo. O texto magno, interpretado à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção dos chamados ‘terceiros’, isto é, entre os usuários e não-usuários do serviço público”, disse o ministro. Isto porque todas as pessoas podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente ou por pessoa jurídica de direito privado.


Ele destacou que a natureza do serviço público, por definição, tem caráter geral e, por isso, estende-se indistintamente a todos os cidadãos beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal.


“Não ficou evidenciado nas instâncias ordinárias que o acidente fatal que vitimou o ciclista ocorreu por culpa exclusiva da vítima ou em razão de força maior”, avaliou o ministro. De acordo com ele, ficou comprovado nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, “sendo tal condição suficiente para estabelecer, a meu ver, a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado”.


Com base em acórdão do Tribunal de Justiça do estado, o ministro Marco Aurélio votou pelo provimento do recurso e ficou vencido. Segundo ele, o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, uma vez que o ônibus estava a 18km/h, velocidade bem inferior à máxima permitida para o local, que era de 40km/h.


Ressaltou que a vítima, quando empurrava sua bicicleta, não foi atropelada pelo ônibus, mas caiu sob o veículo, uma vez que o impacto ocorre da metade do ônibus para trás. Além disso, a companheira do falecido afirmou, perante o juízo, que seu companheiro poderia estar alcoolizado.


Leading case: RE 591.874, Min. Ricardo Lewandowski

STJ - inépcia da Petição Inicial ( Ação Cautelar)

Não há dúvida de que a petição inicial da ação cautelar deve descrever o direito ameaçado (fumus boni iuris) e o receio de lesão (periculum in mora), requisitos esses (essenciais) que se somam àqueles determinados (genericamente) no artigo 282 do CPC. Do contrário, e  verificada a ausência dos seus pressupostos essenciais, a probabilidade de que seja indeferida a petição inicial. Veja-se o seguinte exemplo:

PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR. INICIAL. INÉPCIA. REQUISITOS MÍNIMOS. AUSÊNCIA.

1 - Denotada a inépcia da inicial da cautelar, ante a falta de relação direta com a causa principal, encontrando-se, inclusive, um dos pedidos cautelares já prejudicado por conta da própria confissão do requerente, perfeitamente cabível o indeferimento sumário do pleito, ainda mais se ausentes os requisitos mínimos (plausibilidade e perigo de dano grave de difícil ou incerta reparação) no tocante à parte não defeituosa do pedido. 2 - Recurso especial não conhecido. ( REsp: 216270/SP; Ministro Fernand Gonçalves, Quarta Turma, DJU 21/09/2009 )

A decisão foi proferida na mesma linha de outros precedentes da Corte, com é o caso do seguinte julgado:

"a petição inicial da medida cautelar deve ser indeferida quando a fumaça do bom direito e o perigo da demora não foram devidamente demonstrados." (AgRg na MC 9.172⁄RJ, DJU 30⁄05⁄2005)

Ao que parece, porém, a Corte não está adotando posição conflitante com a idéia de fungibilidade, tão difundida em seus próprios julgamentos. É o que resulta claro do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO ESPECIAL - TUTELAS DE URGÊNCIA - FUNGIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 273, § 7º, CPC - MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA COMO MEIO ADEQUADO - INTERESSE DE AGIR - RECONHECIMENTO - PRETENSÃO DE SE REDISCUTIR AS QUESTÕES JÁ DECIDIDAS PELO ÓRGÃO COLEGIADO - NÃO CABIMENTO.

1. O art. 273, § 7º, do CPC, abarca o princípio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias da tutela e reconhece o interesse processual para se postular providência de caráter cautelar, a título de antecipação de tutela. Precedentes do STJ. 2. Os embargos de declaração são cabíveis apenas e tão-somente para sanar obscuridade ou contradição ou, ainda, para suprir omissão verificada no julgado, acerca de tema sobre o qual o tribunal deveria ter-se manifestado.  Inexistente qualquer das hipóteses do art. 535 do CPC, não merecem acolhida os embargos de declaração. 4. Embargos de declaração rejeitados ( EDcl no REsp 1016010 / BA, Segunda Turma, DJU 14/09/2009, Rel.Ministra Eliana Calmon).

Publicada Decisão - Raposa Serra do Sul

Pet N. 3.388-RR

RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO

EMENTA: AÇÃO POPULAR. DEMARCAÇÃO DA TERRA INDÍGENA RAPOSA SERRA DO SOL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-DEMARCATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO DA LEI Nº 6.001/73 E SEUS DECRETOS REGULAMENTARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA Nº 534/2005, DO MINISTRO DA JUSTIÇA, ASSIM COMO DO DECRETO PRESIDENCIAL HOMOLOGATÓRIO. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO INDÍGENA DA ÁREA DEMARCADA, EM SUA TOTALIDADE. MODELO CONTÍNUO DE DEMARCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. REVELAÇÃO DO REGIME CONSTITUCIONAL DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA. A DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. INCLUSÃO COMUNITÁRIA PELA VIA DA IDENTIDADE ÉTNICA. VOTO DO RELATOR QUE FAZ AGREGAR AOS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DITADAS PELA SUPERLATIVA IMPORTÂNCIA HISTÓRICO-CULTURAL DA CAUSA. SALVAGUARDAS AMPLIADAS A PARTIR DE VOTO-VISTA DO MINISTRO MENEZES DIREITO E DESLOCADAS PARA A PARTE DISPOSITIVA DA DECISÃO.

1. AÇÃO NÃO CONHECIDA EM PARTE. Ação não-conhecida quanto à pretensão autoral de excluir da área demarcada o que dela já fora excluída: o 6º Pelotão Especial de Fronteira, os núcleos urbanos dos Municípios de Uiramutã e Normandia, os equipamentos e instalações públicos federais e estaduais atualmente existentes, as linhas de transmissão de energia elétrica e os leitos das rodovias federais e estaduais também já existentes. Ausência de interesse jurídico. Pedidos já contemplados na Portaria nº 534/2005 do Ministro da Justiça. Quanto à sede do Município de Pacaraima, cuida-se de território encravado na “Terra Indígena São Marcos”, matéria estranha à presente demanda. Pleito, por igual, não conhecido.

2. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS PROCESSUAIS NA AÇÃO POPULAR. 2.1. Nulidade dos atos, ainda que formais, tendo por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras situadas na área indígena Raposa Serra do Sol. Pretensos titulares privados que não são partes na presente ação popular. Ação que se destina à proteção do patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe (inciso LXXIII do artigo 5º da Constituição Federal), e não à defesa de interesses particulares. 2.2. Ilegitimidade passiva do Estado de Roraima, que não foi acusado de praticar ato lesivo ao tipo de bem jurídico para cuja proteção se preordena a ação popular. Impossibilidade de ingresso do Estado-membro na condição de autor, tendo em vista que a legitimidade ativa da ação popular é tão-somente do cidadão. 2.3. Ingresso do Estado de Roraima e de outros interessados, inclusive de representantes das comunidades indígenas, exclusivamente como assistentes simples. 2.4. Regular atuação do Ministério Público.

3. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMARCATÓRIO. 3.1. Processo que observou as regras do Decreto nº 1.775/96, já declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº 24.045, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. Os interessados tiveram a oportunidade de se habilitar no processo administrativo de demarcação das terras indígenas, como de fato assim procederam o Estado de Roraima, o Município de Normandia, os pretensos posseiros e comunidades indígenas, estas por meio de petições, cartas e prestação de informações. Observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3.2. Os dados e peças de caráter antropológico foram revelados e subscritos por profissionais de reconhecidas qualificação científica e se dotaram de todos os elementos exigidos pela Constituição e pelo Direito infraconstitucional para a demarcação de terras indígenas, não sendo obrigatória a subscrição do laudo por todos os integrantes do grupo técnico (Decretos nos 22/91 e 1.775/96). 3.3. A demarcação administrativa, homologada pelo Presidente da República, é “ato estatal que se reveste da presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade” (RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de Mello), além de se revestir de natureza declaratória e força auto-executória. Não comprovação das fraudes alegadas pelo autor popular e seu originário assistente.

4. O SIGNIFICADO DO SUBSTANTIVO “ÍNDIOS” NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O substantivo “índios” é usado pela Constituição Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intra-étnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de habitantes da selva.

5. AS TERRAS INDÍGENAS COMO PARTE ESSENCIAL DO TERRITÓRIO BRASILEIRO. 5.1. As “terras indígenas” versadas pela Constituição Federal de 1988 fazem parte de um território estatal-brasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o Direito nacional. E como tudo o mais que faz parte do domínio de qualquer das pessoas federadas brasileiras, são terras que se submetem unicamente ao primeiro dos princípios regentes das relações internacionais da República Federativa do Brasil: a soberania ou “independência nacional” (inciso I do art. 1º da CF). 5.2. Todas as “terras indígenas” são um bem público federal (inciso XI do art. 20 da CF), o que não significa dizer que o ato em si da demarcação extinga ou amesquinhe qualquer unidade federada. Primeiro, porque as unidades federadas pós-Constituição de 1988 já nascem com seu território jungido ao regime constitucional de preexistência dos direitos originários dos índios sobre as terras por eles “tradicionalmente ocupadas”. Segundo, porque a titularidade de bens não se confunde com o senhorio de um território político. Nenhuma terra indígena se eleva ao patamar de território político, assim como nenhuma etnia ou comunidade indígena se constitui em unidade federada. Cuida-se, cada etnia indígena, de realidade sócio-cultural, e não de natureza político-territorial.

6. NECESSÁRIA LIDERANÇA INSTITUCIONAL DA UNIÃO, SEMPRE QUE OS ESTADOS E MUNICÍPIOS ATUAREM NO PRÓPRIO INTERIOR DAS TERRAS JÁ DEMARCADAS COMO DE AFETAÇÃO INDÍGENA. A vontade objetiva da Constituição obriga a efetiva presença de todas as pessoas federadas em terras indígenas, desde que em sintonia com o modelo de ocupação por ela concebido, que é de centralidade da União. Modelo de ocupação que tanto preserva a identidade de cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de mútuo proveito com outras etnias indígenas e grupamentos de não-índios. A atuação complementar de Estados e Municípios em terras já demarcadas como indígenas há de se fazer, contudo, em regime de concerto com a União e sob a liderança desta. Papel de centralidade institucional desempenhado pela União, que não pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos próprios índios, suas comunidades e organizações, além da protagonização de tutela e fiscalização do Ministério Público (inciso V do art. 129 e art. 232, ambos da CF).

7. AS TERRAS INDÍGENAS COMO CATEGORIA JURÍDICA DISTINTA DE TERRITÓRIOS INDÍGENAS. O DESABONO CONSTITUCIONAL AOS VOCÁBULOS “POVO”, “PAÍS”, “TERRITÓRIO”, “PÁTRIA” OU “NAÇÃO” INDÍGENA. Somente o “território” enquanto categoria jurídico-política é que se põe como o preciso âmbito espacial de incidência de uma dada Ordem Jurídica soberana, ou autônoma. O substantivo “terras” é termo que assume compostura nitidamente sócio-cultural, e não política. A Constituição teve o cuidado de não falar em territórios indígenas, mas, tão-só, em “terras indígenas”. A traduzir que os “grupos”, “organizações”, “populações” ou “comunidades” indígenas não constituem pessoa federada. Não formam circunscrição ou instância espacial que se orne de dimensão política. Daí não se reconhecer a qualquer das organizações sociais indígenas, ao conjunto delas, ou à sua base peculiarmente antropológica a dimensão de instância transnacional. Pelo que nenhuma das comunidades indígenas brasileiras detém estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurídica Internacional como “Nação”, “País”, “Pátria”, “território nacional” ou “povo” independente. Sendo de fácil percepção que todas as vezes em que a Constituição de 1988 tratou de “nacionalidade” e dos demais vocábulos aspeados (País, Pátria, território nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro.

8. A DEMARCAÇÃO COMO COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO. Somente à União, por atos situados na esfera de atuação do Poder Executivo, compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatório das terras indígenas, tanto quanto efetivá-lo materialmente, nada impedindo que o Presidente da República venha a consultar o Conselho de Defesa Nacional (inciso III do § 1º do art. 91 da CF), especialmente se as terras indígenas a demarcar coincidirem com faixa de fronteira. As competências deferidas ao Congresso Nacional, com efeito concreto ou sem densidade normativa, exaurem-se nos fazeres a que se referem o inciso XVI do art. 49 e o § 5º do art. 231, ambos da Constituição Federal.

9. A DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. Os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integração comunitária. Era constitucional compensatória de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações afirmativas. No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, linguística e cultural. Processo de uma aculturação que não se dilui no convívio com os não-índios, pois a aculturação de que trata a Constituição não é perda de identidade étnica, mas somatório de mundividências. Uma soma, e não uma subtração. Ganho, e não perda. Relações interétnicas de mútuo proveito, a caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos. Concretização constitucional do valor da inclusão comunitária pela via da identidade étnica.

10. O FALSO ANTAGONISMO ENTRE A QUESTÃO INDÍGENA E O DESENVOLVIMENTO. Ao Poder Público de todas as dimensões federativas o que incumbe não é subestimar, e muito menos hostilizar comunidades indígenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econômico-cultural dos seus territórios (dos entes federativos). O desenvolvimento que se fizer sem ou contra os índios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, à data da Constituição de 1988, desrespeita o objetivo fundamental do inciso II do art. 3º da Constituição Federal, assecuratório de um tipo de “desenvolvimento nacional” tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado, de modo a incorporar a realidade indígena.

11. O CONTEÚDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa —— a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) —— como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupação. É preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios. Caso das “fazendas” situadas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, cuja ocupação não arrefeceu nos índios sua capacidade de resistência e de afirmação da sua peculiar presença em todo o complexo geográfico da “Raposa Serra do Sol”. 11.3. O marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional. Áreas indígenas são demarcadas para servir concretamente de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as “imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar” e ainda aquelas que se revelarem “necessárias à reprodução física e cultural” de cada qual das comunidades étnico-indígenas, “segundo seus usos, costumes e tradições” (usos, costumes e tradições deles, indígenas, e não usos, costumes e tradições dos não-índios). Terra indígena, no imaginário coletivo aborígine, não é um simples objeto de direito, mas ganha a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibição constitucional de se remover os índios das terras por eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras “são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis” (§ 4º do art. 231 da Constituição Federal). O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e não uma ortodoxa figura de Direito Civil. Donde a clara intelecção de que OS ARTIGOS 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONSTITUEM UM COMPLETO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA. 11.4. O marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado “princípio da proporcionalidade”. A Constituição de 1988 faz dos usos, costumes e tradições indígenas o engate lógico para a compreensão, entre outras, das semânticas da posse, da permanência, da habitação, da produção econômica e da reprodução física e cultural das etnias nativas. O próprio conceito do chamado “princípio da proporcionalidade”, quando aplicado ao tema da demarcação das terras indígenas, ganha um conteúdo peculiarmente extensivo.

12. DIREITOS “ORIGINÁRIOS”. Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente “reconhecidos”, e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se orna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de “originários”, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como “nulos e extintos” (§ 6º do art. 231 da CF).

13. O MODELO PECULIARMENTE CONTÍNUO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. O modelo de demarcação das terras indígenas é orientado pela ideia de continuidade. Demarcação por fronteiras vivas ou abertas em seu interior, para que se forme um perfil coletivo e se afirme a auto-suficiência econômica de toda uma comunidade usufrutuária. Modelo bem mais serviente da ideia cultural e econômica de abertura de horizontes do que de fechamento em “bolsões”, “ilhas”, “blocos” ou “clusters”, a evitar que se dizime o espírito pela eliminação progressiva dos elementos de uma dada cultura (etnocídio).

14. A CONCILIAÇÃO ENTRE TERRAS INDÍGENAS E A VISITA DE NÃO-ÍNDIOS, TANTO QUANTO COM A ABERTURA DE VIAS DE COMUNICAÇÃO E A MONTAGEM DE BASES FÍSICAS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS OU DE RELEVÂNCIA PÚBLICA. A exclusividade de usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nas terras indígenas é conciliável com a eventual presença de não-índios, bem assim com a instalação de equipamentos públicos, a abertura de estradas e outras vias de comunicação, a montagem ou construção de bases físicas para a prestação de serviços públicos ou de relevância pública, desde que tudo se processe sob a liderança institucional da União, controle do Ministério Público e atuação coadjuvante de entidades tanto da Administração Federal quanto representativas dos próprios indígenas. O que já impede os próprios índios e suas comunidades, por exemplo, de interditar ou bloquear estradas, cobrar pedágio pelo uso delas e inibir o regular funcionamento das repartições públicas.

15. A RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA ENTRE TERRAS INDÍGENAS E MEIO AMBIENTE. Há perfeita compatibilidade entre meio ambiente e terras indígenas, ainda que estas envolvam áreas de “conservação” e “preservação” ambiental. Essa compatibilidade é que autoriza a dupla afetação, sob a administração do competente órgão de defesa ambiental.

16. A DEMARCAÇÃO NECESSARIAMENTE ENDÓGENA OU INTRAÉTNICA. Cada etnia autóctone tem para si, com exclusividade, uma porção de terra compatível com sua peculiar forma de organização social. Daí o modelo contínuo de demarcação, que é monoétnico, excluindo-se os intervalados espaços fundiários entre uma etnia e outra. Modelo intraétnico que subsiste mesmo nos casos de etnias lindeiras, salvo se as prolongadas relações amistosas entre etnias aborígines venham a gerar, como no caso da Raposa Serra do Sol, uma condivisão empírica de espaços que impossibilite uma precisa fixação de fronteiras interétnicas. Sendo assim, se essa mais entranhada aproximação física ocorrer no plano dos fatos, como efetivamente se deu na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, não há como falar de demarcação intraétnica, menos ainda de espaços intervalados para legítima ocupação por não-índios, caracterização de terras estaduais devolutas, ou implantação de Municípios.

17. COMPATIBILIDADE ENTRE FAIXA DE FRONTEIRA E TERRAS INDÍGENAS. Há compatibilidade entre o usufruto de terras indígenas e faixa de fronteira. Longe de se pôr como um ponto de fragilidade estrutural das faixas de fronteira, a permanente alocação indígena nesses estratégicos espaços em muito facilita e até obriga que as instituições de Estado (Forças Armadas e Polícia Federal, principalmente) se façam também presentes com seus postos de vigilância, equipamentos, batalhões, companhias e agentes. Sem precisar de licença de quem quer que seja para fazê-lo. Mecanismos, esses, a serem aproveitados como oportunidade ímpar para conscientizar ainda mais os nossos indígenas, instruí-los (a partir dos conscritos), alertá-los contra a influência eventualmente malsã de certas organizações não-governamentais estrangeiras, mobilizá-los em defesa da soberania nacional e reforçar neles o inato sentimento de brasilidade. Missão favorecida pelo fato de serem os nossos índios as primeiras pessoas a revelar devoção pelo nosso País (eles, os índios, que em toda nossa história contribuíram decisivamente para a defesa e integridade do território nacional) e até hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que ninguém.

18. FUNDAMENTOS JURÍDICOS E SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS QUE SE COMPLEMENTAM. Voto do relator que faz agregar aos respectivos fundamentos salvaguardas institucionais ditadas pela superlativa importância histórico-cultural da causa. Salvaguardas ampliadas a partir de voto-vista do Ministro Menezes Direito e deslocadas, por iniciativa deste, para a parte dispositiva da decisão. Técnica de decidibilidade que se adota para conferir maior teor de operacionalidade ao acórdão.

Prazo prescricional para ajuizar ação indenizatória contra Fazenda Pública é de três anos

Após o Código Civil de 2002, o prazo prescricional para o ajuizamento de ações indenizatórias contra a Fazenda Pública é de três anos. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a prescrição de ação interposta por viúvo e filhos contra o Estado do Rio de Janeiro.

No caso, eles propuseram a ação de indenização baseada na responsabilidade civil contra o estado pela morte de sua esposa e mãe, vítima de disparo fatal supostamente efetuado por policial militar durante incursão em determinada área urbana. O falecimento aconteceu em março de 2001 e a ação foi proposta em março de 2006, ou seja, cinco anos depois.

Em primeiro grau, foi reconhecida a prescrição. No julgamento do agravo de instrumento (tipo de recurso) interposto pela família, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro determinou o prosseguimento do exame da apelação interposta contra a sentença. O estado, então, recorreu ao STJ.

Ao votar, o relator, ministro Castro Meira, destacou que o legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do Fisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso da eventual existência de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo quinquenal seria afastado nesse particular.

“É exatamente essa a situação em apreço, daí porque se revela legítima a incidência na espécie do prazo prescricional de três anos, fruto do advento do Código Civil de 2002”, assinalou o ministro.

Fonte: STJ

Lançamento de Obra

Prezados,

já está nas livrarias o segundo Volume do Livro PRESCRIÇÃO PENAL - TEMAS ATUAIS E CONTROVERTIDOS, coordenada, com o já reconhecido brilhantismo, pelo Prof. Dr. Ney Fayet Junior, da Livraria do Advogado. O Dr. Ney Fayet Junior, além de advogado de nomeada, brilhante professor universitário de graduação e pós, é reconhecido, em todo o Brasil, por sua consistente doutrina. Foi com muita honra que aceitei o convite para escrever um dos temas que compõe a obra, no qual desenvolvi análise acerca da questão relativa à imprescritibilidade da ação de ressarcimento por dano ao erário e sua (aparente) incompatibilidade com o sistema jurídico administrativo. O sucesso da obra (da qual me orgulha fazer parte) motivou o convite (já aceito) para participar do terceiro volume, no qual desenvolverei aspectos relacionados à incidência da prescrição penal nos processos administrativos.

Medida Caulter em Recursos Especiais e Extraordinários

De acordo com o que estabelece o parágrafo 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/90, revigorado pelo parágrafo 2º do art. 542 do Código de Processo Civil, os recursos extraordinário e especial serão recebidos (apenas!) no efeito devolutivo. Isso significa que, na pendência de ambos os recursos, é permitida a execução (ainda que)  provisória do acórdão recorrido. De modo a obstar a produção dos efeitos imediatos da decisão (sua consequente execução), é possível o ajuizamento de ação cautelar concomitante ao manejo dos recursos às instâncias superiores. 

No entanto, convém apontar para o fato de que tanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como  a do Superior Tribunal de Justiça não possuem entendimento uniforme quanto à possibilidade de atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário, se ainda não ocorreu o juízo de sua admissibilidade no tribunal regional ou, ainda, se o juízo foi negativo, ainda que pendente agravo de instrumento (buscando reformar a decisão denegatória do seu processamento). Nesse sentido, veja-se que o Ministro Celso de Mello, ao indeferir a Petição nº 980-1-CE, deixou consignado que (...) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nesta matéria, tem invariavelmente negado o efeito suspensivo pretendido, seja nos casos em que o recurso extraordinário ainda não sofreu qualquer juízo pertinente à sua admissibilidade, seja naquelas hipóteses em que, emitido o juízo negativo (é o caso dos autos), veio o interessado a interpor o competente agravo de instrumento da decisão proferida pela Presidência do Tribunal a quo", concluindo que "a instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal pressupõe, necessariamente, e no que se refere à concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, a existência de juízo positivo de admissibilidade do apelo extremo, proferido pela presidência do Tribunal a quo ou resultante do provimento do recurso de agravo (Lei nº 8.038/90, art. 28)" (DJU de 09.02.95 p. 1747).

Amas as Cortes possuem previsão em seus regimentos a respeito do tema. Veja-se:

DO REGIMENTO INTERNO DO STJ

RISTJ –

As cautelares encontram guarida :

Artigo 34, inciso V

....são atribuições do relator

......

V – submeter à corte especial à seção ou turma, nos processos da competência respectiva Medidas Cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa.

CAPITULO IV

DAS MEDIDAS CAUTELARES.

Artigo 288 – Admitir-se-ão medidas cautelares nas hipoteses e na forma da lei processual.

§ 1º - O pedido será autuado em apenso e processado sem interrupção do processo principal.

§ 2º - O relator poderá deferir, liminarmente a medida "ad referendum" do órgão julgador competente.

NORMAS DO REGIMENTO INTERNO DO STF

RISTF – O amparo as cautelares são embasados em seu artigos :

Artigo 21 " São atribuições do relator.....

IV – submeter ao plenário ou á turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa.

V – determinar, em caso de urg6encia, as medidas do inciso anterior "ad referendum" do plenário ou da turma.

TITULO XI

DOS RECURSOS

CAPITULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS.

O preceituado no artigo 304 "admitir-se-ão medidas cautelares nos recursos, independentemente dos seus efeitos."

Existe, como é cediço, a previsão específica do CPC:

Artigo 800 do C.P.C.

As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa, e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da Ação principal.

§ único : Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

A jurisprudência superior, presentes os requisitos, admite, portanto, o ajuizamento de cautelar, como se vê das seguintes ementas:

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. INDISPONIBILIDADE E

SEQÜESTRO DE BENS ANTES DO RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

POSSIBILIDADE.

1. É possível a determinação de indisponibilidade e seqüestro de

bens, para fins de assegurar o ressarcimento ao Erário, antes do

recebimento da petição inicial da Ação de Improbidade. Precedente do

STJ.

2. O fato de a Lei 8.429/1992 prever contraditório prévio ao

recebimento da petição inicial (art. 17, §§ 7º e 8º) não restringe o

cabimento de tais medidas, que têm amparo em seus arts. 7º e 16 e no

poder geral de cautela do magistrado, passível de ser exercido mesmo

inaudita altera pars (art. 804 do CPC).

3. Afasta-se o óbice consignado no acórdão recorrido, cabendo à

instância ordinária verificar a presença dos requisitos ensejadores

das medidas cautelares buscadas.

4. Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp 930650 / DF; Ministro HERMAN BENJAMIN; SEGUNDA TURMA; DJe 27/08/2009)

 

E no STF:

 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SUBMISSÃO AO REGIME DO PRECATÓRIO. Ação cautelar ajuizada para se conferir efeito suspensivo a recurso extraordinário em que se discute a submissão de sociedade de economia mista ao regime de precatórios. Medida liminar concedida e referendada pela Turma. ( AC 2318 REF-MC / AL; Min. JOAQUIM BARBOSA; Segunda Turma; DJe-121 DIVULG 30-06-2009)

 
É claro que a demonstração dos requisitos para alcançar o deferimento da medida pleiteda deve ser redobrada, muito mais significativa e evidente do que nas situações em que isso se dá perante o juízo singular.

Direito Administrativo II

Pessoal, algumas dicas; para a prova, antes de tudo, acurada leitura da Lei n.º 8.666/93; ali, recordaremos os principais pontos das licitações, procedimento prévio a praticamente todos os contratos administrativos. Lembrar, com relação aos contratos, que se trata da análise um instituto de direito já consolidado pelo tempo, mas que recebe o influxo diverso, de acordo com o regime jurídico a que está submetido. Assim, não é correto negar o contrato administrativo a partir do cotejo entre ele e os princípios e características que alicerçaram os contratos privados em outros tempos. Aliás, hoje, eles muito se assemelham, até  mesmo quando verificados a partir de velhos paradigmas, como, por exemplo, uma aparente redução da autonomia (formal) de vontade, tendo em vista que a maioria dos contratos privados atualmente são por adesão e os administrativos, por excelência, possuem essa características.
Outro ponto: a identificação do sinalagma como elemento central da figura do contrato é importante nesse sentido. Bem, mas daí é outra questão...
 

Direito Administrativo I

Em breve, farei alguns apontamentos para a prova, sobretudo indicando pontos essenciais e indispensáveis ao estudo. Por enquanto, leiam os textos indicados.
Muito embora os professores da disciplinca, cada vez mais, tenham deixado para o segundo plano a análise de formação do direito administrativo, e, o que é pior, não façam adequadamente o cotejo do sistema francês com o brasileiro, alerto os alunos para a necessidade de conhecer a tradição, antes de tudo para entender o por quê de diversos de nosso dispositivos e, ainda, a envolução da disciplina no Brasil.
As premissas de compreensão da disciplina, como vimos, têm o condão de verificar que em diversos momentos de nossa história, o direito administrativo brasileiro tem se caracterizado por uma autonomia decorrente das diferenças existente entre os sistemas francês e brasileiro.
Para melhorar a compreensão, veremos a pequena exposição que fiz no PPT; depois, discutirei alguns pontos, aguardando a participação de vocês, é claro.

Responsabilidade do Estado - no sistema fracês - com relação aos hospitais públicos

Responsabilité de l’État - L’engagement de la responsabilité des hôpitaux publicsLa jurisprudence du Conseil d’État a contribué pour une grande part à définir les conditions dans lesquelles la responsabilité du service public hospitalier peut être engagée en cas de dommages subis par un patient. En cas de dommages subis par un patient en raison d’un acte commis dans le cadre de l’activité normale d’un hôpital public, la responsabilité personnelle du praticien n’est normalement pas susceptible d’être engagée. En effet, la faute commise est couverte par le service, réserve faite du cas où elle peut être considérée comme entièrement détachable du service, c’est-à-dire si le praticien s’est placé en dehors du cadre normal d’exercice de ses fonctions par la gravité de son comportement. Le patient, ayant souffert d’un préjudice qu’il estime imputable aux conditions dans lesquelles il a été soigné, devra donc en principe rechercher la responsabilité de l’établissement.




Les responsabilités de l’hôpital fondées sur une faute

L’engagement de la responsabilité des services publics de santé a été admise de longue date par le Conseil d’État (CE, 8 novembre 1935, Dame V. ; même date, Dame P.). Mais jusqu’en 1992, le régime juridique de la faute devait être distingué selon que la faute de l’établissement public de santé résultait ou non d’une activité médicale.

Lorsque la responsabilité était mise en cause pour des activités distinctes de l’exercice médical, son engagement était subordonné à l’existence d’une faute simple. Tel était notamment le cas de la faute dans le fonctionnement et l’organisation du service (comme un retard injustifié affectant l’admission à l’hôpital ou la réalisation d’examens ou de soins) ainsi que de la faute résultant du défaut de surveillance des malades ou de l’absence de médecin qualifié.

En revanche, la responsabilité des hôpitaux publics à raison des actes médicaux faisait l’objet d’un traitement différent. Si les prestations de soins - tels les piqûres, perfusions et pansements - relevaient bien du régime de la faute simple depuis l’origine (CE Sect., 26 juin 1959, R.), les actes médicaux au sens strict du terme n’étaient susceptibles d’être à l’origine de la responsabilité de l’établissement hospitalier que lorsqu’une « faute lourde » était avérée - c’est-à-dire une faute d’une particulière gravité.

Du fait de la difficulté croissante à distinguer clairement les actes médicaux des prestations de soins courants et dans un contexte jurisprudentiel tendant à limiter le champ de la faute lourde, le Conseil d’État a abandonné l’exigence d’une faute lourde en matière d’actes médicaux (CE Ass., 10 avril 1992, Epoux V, n°79027) et a ainsi unifié le droit de la responsabilité de tout le secteur de la santé publique sur le régime de la faute simple, sans particularité. La faute reste cependant une notion à géométrie variable. L’appréciation par le juge des faits qui lui sont soumis tient compte de la difficulté de l’activité en cause : toute erreur n’est pas nécessairement constitutive d’une faute, le seuil de la faute étant placé à un niveau déterminé par la nature et la difficulté de l’action entreprise.

Est récemment apparu un nouveau terrain de la faute, au travers de l’obligation d’information du patient. Rejoignant sur ce point la jurisprudence judiciaire (Cass. 1ère civ., 7 octobre 1998, Mme C. c/ Clinique du Parc et autres), la jurisprudence administrative considère qu’est fautif le défaut d’information du patient par le médecin sur les risques connus de décès ou d’invalidité résultant d’une intervention médicale, réserve faite des trois exceptions liées à l’urgence, à l’impossibilité de satisfaire à l’obligation d’information et au refus du patient lui-même d’être informé de ces risques (CE Sect., 5 janvier 2000, consorts T., n°181899). C’est au praticien de prouver qu’il s’est bien acquitté de son obligation. L’obligation est désormais légale (art. L. 1111-1 et L. 1111-3 du code de la santé publique).



Les responsabilités de l’hôpital fondées sur les risques sanitaires et médicaux

A côté du régime de responsabilité pour faute (classique en matière administrative), une des singularités du droit de la responsabilité médicale est l’importance prise par les régimes fondés non sur une faute, mais sur le risque encouru.

•Les aléas thérapeutiques

Le juge a choisi d’agir par voie jurisprudentielle pour mettre en place un régime guidé par l’équité. Par la décision Bianchi du 9 avril 1993 (CE, 9 avril 1993, B., n°69336) les termes d’un régime de réparation ont été fixés. Plusieurs conditions, très strictes, doivent être réunies : acte médical nécessaire au traitement ou au diagnostic du patient ; acte médical présentant un risque exceptionnel dont l’existence est connue ; patient sans prédispositions aux risques réalisés ; dommage en rapport direct avec la réalisation de l’aléa ; préjudice d’une extrême gravité. La réparation ne doit concerner que les troubles qui présentent un caractère d’anormalité flagrante - hors de proportion avec ceux dont le patient souffrait auparavant et ne constituant pas un développement normalement prévisible de son état antérieur. Le mécanisme ayant été défini de manière restrictive, les cas d’application ont été limités. L’approche exigeante qui préside en ce domaine peut être illustrée par des décisions récentes (CE, 12 juillet 2006, Hospices civils de Lyon c/ B., n° 254836 ; CE, 7 juillet 2006, M. L., n° 264217).

•Les infections iatrogènes et les affections nosocomiales

Concernant les infections iatrogènes et les affections nosocomiales, un régime aménagé de responsabilité a été reconnu sur le fondement de la faute dans l’organisation et le fonctionnement du service. En l’absence de textes, la jurisprudence a défini un régime de présomption de faute (CE, 9 décembre 1988, Cohen, n°65087), systématiquement confirmé (CE, 1er mars 1989, B., n° 61406 ; CE, 14 juin 1991, M., n°65459 ; CE, 19 février 1992, M., n°73403). Il est ainsi considéré que l’introduction accidentelle dans l’organisme d’un patient d’un germe microbien lors d’une hospitalisation révèle une faute dans le respect des obligations d’hygiène et d’asepsie pesant sur le service hospitalier. Toutefois, voulant éviter une responsabilité trop large, et contrairement à la Cour de cassation, le Conseil d’État estime que l’hôpital n’engage pas sa responsabilité pour une infection qui, bien que déclarée lors d’une intervention chirurgicale, résulte de germes déjà présents dans l’organisme du patient avant l’hospitalisation - ce que l’on peut appeler une infection nosocomiale endogène (CE, 27 Septembre 2002, Mme N., n° 211370).

•Contaminations transfusionnelles

Sur le fondement du courant jurisprudentiel traditionnel du risque couru du fait de l’utilisation de produits dangereux, une victime peut demander réparation en cas de contamination (par le VIH, des hépatites, …) à la suite de la transfusion de produits sanguins viciés. En effet, le centre de transfusion est responsable sans faute des dommages causés par la mauvaise qualité des produits qu’il fournit, eu égard à la mission qui lui est confiée par la loi et au risque que présente la fourniture de produits sanguins (CE, 26 mai 1995, Consorts N., n°143238). Même sans aucune faute, le professionnel de santé engage aussi sa responsabilité en cas de délivrance d’un produit défectueux. Il pourra pour autant exercer une action distincte contre le fournisseur ou l’appeler en garantie (CE, 9 juillet 2003, Assistance publique de Paris c Mme M., n°220437).

Dans la continuité des possibilités ouvertes antérieurement par le juge, le législateur a opté pour un régime de présomption de faute. L’article 102 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 a ainsi créé un nouveau régime légal de responsabilité relatif à la contamination par le virus de l’hépatite C, régime dont le mode d’administration de la preuve en trois étapes a été explicité par le Conseil d’État en 2003 (CE, 10 octobre 2003, Mme T. et autres, n°249416). Si le législateur a ainsi eu pour intention de faciliter l’indemnisation des personnes contaminées par l’hépatite C en recourant au mécanisme de la présomption réfragable d’imputabilité de la contamination à une transfusion sanguine, il n’a pas pour autant ouvert un droit à indemnisation équivalent à celui des victimes contaminées par le VIH.

La loi du 4 mars 2002 a également étendu le champ de la réparation, sur le terrain de la responsabilité pour risque, d’un dommage résultant d’une vaccination obligatoire d’un professionnel de santé (art. L. 3111-9 du code de la santé publique). Ce faisant, il a relancé un mécanisme de responsabilité dans un cas particulièrement sensible : celui de la vaccination contre le virus de l’hépatite B. L’article 104 de la loi a en effet permis aux professionnels de santé vaccinés contre l’hépatite B avant la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991, qui leur imposait une telle vaccination, de demander réparation. Le débat scientifique est récurrent depuis plus de 15 ans sur la réalité d’un lien de causalité entre la vaccination contre l’hépatite B et le développement d’une infection démyélinisante. Il n’est pas clairement tranché. Toutefois, le Conseil d’État a admis que, lorsque certaines conditions sont réunies, tels l’apparition des symptômes cliniquement constatés de l’affection dans un délai de trois mois maximum après l’injection, et l’absence de tout antécédent de cette pathologie antérieurement à cette vaccination chez le malade en cause, la vaccination obligatoire contre l’hépatite B pouvait être regardée comme l’origine du dommage et dès lors fonder en droit l’imputabilité au service de l’affection concernée (CE, 9 mars 2007, Mme S. et Commune de Grenoble,n°278665, entre autres).

Abertura - agora vai!!!

Depois de ter minha senha perdida, e deixar outro bloga navegando sozinho -espero que ele volte um dia.. - agora, lanço este aqui para solucionar, vez por todas, o problema de (falta) de comunicação virtual com vocês, meus queridos alunos.
Um abraço,
Alexandre