IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDISPONIBILIDADE DE BENS -

É necessário, de acordo com a melhor interpretação dos dispositivos legais pertinentes, para fins de indisponibilização de bens em sede de improbidade administrativa, demonstrar que o acusado (potencial/concretamente) praticou ato lesivo ao patrimônio público ou enriqueceu ilicitamente. Nesse sentido:


(...)

ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. REQUISITOS. FUNDADA CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE E DIFÍCIL OU IMPOSSÍVEL RESSARCIMENTO DO DANO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PRÉVIA.


. A decretação da disponibilidade e o sequestro de bens, por ser medida extrema, há de ser devida e juridicamente fundamentada, com apoio nas regras impostas pelo devido processo legal, sob pena de nulidade.

. Descabida a medida constritiva quando ausentes os pressupostos materiais para decretação da medida, quais sejam, existência de fundada caracterização da fraude e o difícil ou impossível ressarcimento do dano.

. Se os indícios da participação do agravante no suposto esquema delituoso são tênues, bem como não há evidências concretas de que esteja tentando se desfazer de seu patrimônio para frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, afasta-se a drástica medida da indisponibilidade prévia de bens.

. Pelos mesmos fundamentos, descabe a vedação à aposentadoria, porquanto o benefício eventualmente concedido poderá ser cancelado posteriormente, no caso da superveniência de sentença condenatória que decida pela perda do cargo público.

. Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.

. Agravo de instrumento provido. ( Agravo de Instrumento: 0000487-69.2010.404.0000/RS; Relatora Des.

Des. Federal Silvia Goraieb; D.E.Publicado em 18/05/2010)
(...)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS.


A disposição legal pressupõe a ocorrência de efetiva lesão ao patrimônio público ou de enriquecimento ilícito por meio da prática de ato de improbidade, para impor a indisponibilidade dos bens do indiciado, com a finalidade de assegurar a futura execução de eventual sentença condenatória que vier a ser proferida, resguardando, em última análise, o ressarcimento ao Erário e a efetividade do processo judicial.

Inexiste, nos autos, qualquer demonstração de que o indiciado venha praticando atos no sentido de se desfazer do seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, tornando desnecessária, por ora, a decretação da indisponibilidade de bens. ( AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0001582-37.2010.404.0000; 12/05/2010; TRF4)
 
No mesmo sentido, veja-se posição do STJ:
 
Nesse sentido, o seguinte julgado do STJ:






(...)

5. A decretação da disponibilidade e o seqüestro de bens, por ser medida extrema, há de ser devida e juridicamente fundamentada, com apoio nas regras impostas pelo devido processo legal, sob pena de se tornar nula.

6. Inocorrência de verificação dos pressupostos materiais para decretação da medida, quais sejam, existência de fundada caracterização da fraude e o difícil ou impossível ressarcimento do dano, caso comprovado.

(...) (AgRg no REsp 422583/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2002, DJ 09/09/2002 p. 175)

Inteferência do Judiciário em contrato administrativo - concessão

STJ suspende liminar que reduziu preço do pedágio na SP-332


O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, atendeu pedido do Estado de São Paulo e suspendeu liminar que reduzia para R$ 2,50 o valor do pedágio na SP-332. O ministro afirmou que essa decisão não cabe ao Poder Judiciário.



Localizada na região metropolitana de Campinas, a rodovia faz parte do Corredor Dom Pedro I e passa pelas cidades de Paulínia, Cosmópolis, Artur Nogueira e Engenheiro Coelho. A liminar havia sido concedida nos autos de uma ação civil pública movida pela Associação dos Amigos dos Bairros Coqueiro, Uirapuru e Capela, de Cosmópolis.



O Estado de São Paulo argumentou que a decisão dos magistrados paulistas provoca grava risco de lesão à ordem pública, à segurança dos usuários da rodovia e à economia pública, decorrente do não cumprimento do contrato. Ressalta também o potencial efeito multiplicador que poderia colocar em risco todo o sistema de concessão de rodovias no estado. O pedido sustenta ainda que a redução do valor da tarifa de pedágio, unilateralmente e sem análise técnica viola a ordem pública e os princípios da legalidade e da separação dos poderes.



Pargendler ressaltou que o conflito de interesses que resultou no ajuizamento da ação civil pública é recorrente nas regiões metropolitanas, em que a disputa sempre gira em torno da localização das praças de pedágio, que é fator determinante para fixação do preço. “Uma decisão a esse respeito não compete ao Poder Judiciário. Quem estipula as regras do edital de concessão é o poder concedente”, entende o ministro.







Coordenadoria de Editoria e Imprensa
FONTE: STJ

Processo administrativo x processo penal

Muito se discute a respeito da extensão de incidência ou de aplicabilidade de preceitos de garantia reconhecidos no âmbito do direito penal ao processo administrativo. É que, diferentemente do que ocorre no direito penal, o direito administrativo sancionador nacional convive com uma diversidade de regimes, que nem sempre concretizam garantias já consolidadas no âmbito do processo penal. Uma das garantias, em certa medida relativa, do direito penal, constitui o direito de defesa pessoal do acusado. Parece-me que tal prerrogativa, que, obviamente, se insere no âmbito do direito de defesa, é de importância inarredável ao processo administrativo, no qual, na linha do entendimento do STF, não se aplica à regra da defesa técnica por advogado como elemento indispensável. Ora bem, se se reconhece a possibilidade de dispensa do advogado, para elaboração da defesa, é reconhecida a possibilidade de defesa pessoal do acusado, a qual não pode ser afastada sob o argumento de que o acusado representado não tem o direito de participar dos atos do processo administrativo disciplinar.
Assim, entendo aplicável, no âmbito do processo administrativo disciplinar, o instituto da defesa pessoal como elemento do direito de defesa, a bem da verdade, uma de suas formas de exercício.

Liberação de bens - sentença absolutória

Eis uma importante discussão, objeto de matéria no conjur, site especializado em diversos temas jurídicos, que reproduzo abaixo:


STJ analisa até quando bens podem ficar bloqueadosPor Mariana GhirelloO bloqueio de bens em Ação Penal antes do trânsito em julgado da condenação, através de medidas cautelares, suscita muitos debates na comunidade jurídica. O momento em que devem ser desobstruídos, no entanto, já tem um caminho traçado. Em Incidente de Uniformização, a Seção de Direito Criminal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região definiu que a absolvição em primeiro grau já garante ao réu a liberação de seus bens. Agora, a tese será analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, e deverá nortear as decisões dos demais tribunais do país.

No acórdão que liberou os bens de réus processados por crimes contra o sistema financeiro, o relator, desembargador federal Paulo Afonso Brum Vaz diz que o Código de Processo Penal (nos artigos 118, 131, inciso III e 141) confirma que não é possível o réu reaver seus bens sequestrados antes do trânsito em julgado. Entretanto, Vaz entendeu que as reformas do Código de Processo Penal, com as leis criadas em 2008, tiveram como objetivo adequar o Código de 1941 à Constituição de 1988.
Os advogados criminalistas Cezar Bitencourt e Daniel Gerber, afirmaram no pedido que medidas cautelares para tornar indisponíveis os bens de réus no processo criminal duram enquanto houver indícios de que eles cometeram algum delito. Se há uma sentença que absolve os réus, não há sentido em manter os bens indisponíveis. Portanto, o levantamento deve ser imediato, ainda que caiba recurso da decisão.
Bitencourt e Gerber afirmaram, em sua tese, que o artigo 386, parágrafo único, inciso II, na redação dada pela Lei 11.690/2008, está em consonância com o princípio da presunção de inocência. “Na sentença absolutória, o juiz ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas”, diz a redação.
“Uma Democracia de Direito que navega sob a regência da presunção de inocência não pode aceitar que um indivíduo com sentença absolutória a seu favor, permaneça, ainda, sob qualquer espécie de medida cautelar de caráter restritivo-penal, malferindo as garantias consagradas nossa Carta Maior”, diz o trecho do artigo dos advogados publicado na revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (Ibccrim).
Na decisão, o desembargador Paulo Afonso Brum Vaz afirmou ainda que as medidas restritivas de direitos fundamentais devem cumprir alguns pressupostos e requisitos, mas, “desaparecendo no curso da Ação Penal, o fundamento de validade de medida cautelar deferida no início do feito, é de rigor a revisão da providência acauteladora outrora concedida, sob pena de configuração de abuso de direito”.

O caso precisou ser pacificado após haver decisões divergentes entre duas Turmas no TRF-4. O primeiro caso foi de Gerber na 8ª Turma, com decisão favorável ao réu. Mas, após a 7ª Turma negar a liberação dos bens de réu de outro processo, o advogado do Paraná sustentou que havia divergência e o tema foi para a 4ª Seção, que no Incidente de Uniformização, entendeu que a sentença absolutória é suficiente para encerrar o bloqueio.

O advogado explica que esse é o seu segundo caso com decisão do TRF-4 favorável ao réu. O segundo estava na 7ª Turma do tribunal, que aguardou a questão ser pacificada para decidir outro recurso de Geber. E com a jurisprudência confirmada, a decisão foi no sentido de acabar com o cerceamento.

Tribunais Superiores

O Ministério Público Federal recorreu da decisão do Regional no STJ. Lá, o relator é o desembargador convocado Haroldo Rodrigues, da 6ª Turma. Ele poderá dar uma decisão monocrática, ou levar para a sessão. Se não houver nenhum pedido de preferência, o processo será julgado de acordo com a ordem de chegada. Essa será a primeira vez que o STJ irá julgar essa tese.
Para o advogado criminalista Cristiano Avila Maronna, do escritório Nélio Machado, Maronna, Stein & Mendes Advogados, a discussão no julgamento é se há a necessidade de aguardar o trânsito em julgado para desbloquear dos bens do réu que já tenha sido absolvido em alguma instância. “O bloqueio deve acompanhar o principal”, indica. Mas não arrisca dizer qual será a decisão do tribunal sobre o caso concreto.
Apesar de o bloqueio ser uma medida excepcional, Maronna acredita que atualmente há banalização das medidas cautelares. “Antes mesmo de se fazer uma verificação mais acurada, essa medida é decretada como forma de prevenção para eventual reparação do dano e visa impedir que o réu desfrute do proveito do crime”, explica. E afirma que o juiz pode acabar se contaminando nos casos de clamor público.
No caso concreto, o desembargador citou também em seu voto que a reforma de 2008 não revogou os artigos 118, 131, inciso III e 141 do CPP, o que implica em uma interpretação. “Atualmente, o CPP não fala em medidas cautelares”, complementa. E mais mudanças estão previstas, já que o CPP está sendo reformado pelo Congresso Nacional.
Maronna afirma que dentre as propostas, algumas visam tornar o processo penal mais célere. “Os juízes pressionados, antes mesmo de analisar o mérito, concedem algumas medidas duras como bloqueio de bens ao sabor da comoção. E esses não são ingredientes de uma boa Justiça. O juiz deve ficar acima das paixões do momento.”
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A questão é bastante complexa. Acredito que em qualquer caso, a questão pode suscitar debates. Primeiro, o excesso de tempo e manutenção da indisponibilização em processos judiciais morosos, a meu juizo, suscita sempre a possibilidade de revogação da decisão ou, no mínimo, modulação de seus efeitos, pois o requerido/réu não pode ser penalizado com a morosidade judiciária. Em segundo lugar, acredito que a simples decisão absolutória, sem tópica análise do processo, não pode ser descontextualizada para simplesmente permitir o desbloqueio dos bens. Em ambos os casos, parece-me, a avaliação das circunstância fáticas determina uma decisão que, por um lado, não inviabilize futura penalização pecunipária e, por outro, não implique desnecessário ônus a quem não concorre para o mesmo.
Excelente tema para o debate.

Guia do Advogado STF

Já está à disposição, na página do STF, link contende o Guia do Advogado. Trata-se de um importante instrumento que sintetiza as regras de pedido de carga (programada de autos de processo), emissão de certidões, pedidos de preferência, audiência com ministros, etc. Com o tempo, e isso também é uma constante em nossas instituições, a detença exclusiva da informação deixa de ser um diferencial entre os profissionais. A publicização das decisões judiciais, o crescente modo pelo qual foram introduzidos novos mecanismos pela internet e o estabelecimento do processo virtual, em grande parte, foram fatores decisivos no sentido de efetivamente concretizar o ideal de acesso à informação.
Hoje, mesmo advogados menos providos de recursos econômicos ou de conhecimento efetivo em novas tecnologias têm acesso a todos os mecanimos que possibilitam elevar o grau de conhecimento e mesmo a utilização de ferramentas adequadas à utilização de novas facilidades. A mobilidade, com o processo virtual, também igualou condições e, com o tempo, inexistirá processo "velado" ou inacessivel ao cliente.
Bem, o guia, como disse, está disponível no site.
    

FAP decisões na JF das diferentes regiões

A justiça federal, em diferentes regiões, tem concedido liminares favoráveis às empresas que questionam a aplicação dao FAP a partir do regramento estabelecido pela Resolução 1308/2009. A resolução, desde uma rápida olhada, demonstra flagrante ilegalidade e, ainda, inquestionável incompatibilidade com o sistema constitucional vigente.
Em resumo, a questão se cinge ao seguinte: o  RAT - Riscos Ambientais do Trabalho - é definido como sendo o percentual que mede o risco da atividade econômica, base para a cobrança da contribuição prevista no inciso II do artigo 22 da Lei 8.212/1991. A alíquota de contribuição para o RAT é de 1% se a atividade for de risco mínimo, de 2% se de risco médio e, por fim, de 3% se de risco grave. Incide sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.
O FAP - Fator Acidentário de Prevenção, por sua vez, apura o desempenho da empresa quanto aos acidentes de trabalho dentro da respectiva atividade econômica num período determinado. A lei específica que rege a metodologia de apuração das alíquotas do SAT (Seguro de Acidente de Trabalho), aferidas a partir do FAP, no caso, é o Decreto 3.048/1999 - Regulamento da Previdência Social.

A Lei 10.666/2003, no art. 10, estabeleceu a possibilidade de redução, em até 50%, ou de aumento, em até 100%, da alíquota, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva. Ou seja, em princípio, a partir do que estabelece a lei, havia reserva de normatização por regulamento (ato administrativo), dentro dos limites fixados pela lei. O Decreto 6.957/2009, por sua vez, alterou o regulamento aprovado pelo Decreto 3.048/1999, e estabeleceu no seu Anexo V a relação completa de atividades preponderantes e correspondentes graus de risco, conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE. Não é preciso mais do que uma apurada leitura do conteúdo da resolução para que se verifiquem algumas incongruências, basta considerar a imposição de de alíquota máxima de 3%, correspondente ao grau de risco grave, a atividades como: confecção de peças de vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida; fabricação de meias; comércio sob consignação de veículos automotores; representantes comerciais e agentes do comércio de jornais, revistas e outras publicações; albergues, exceto assistenciais.
As atividades de manutenção e reparação de embarcações e estruturas flutuantes foram enquadradas na alíquota de 3%, enquanto as de manutenção e reparação de embarcações para esporte e lazer na de 2%; a edição de jornais na de 2%, e a edição de revistas na de 3%; o comércio por atacado de motocicletas e motonetas foi enquadrado na de 2%, enquanto o comércio a varejo de motocicletas e motoneta na de 3%.
Nessa mesma linha, a diferenciação das alíquotas trazida pelo referido decreto está claramente desacompanhada de razoabilidade, de motivação, bem como de critérios que embasem o enquadramento e reenquadramento da maioria das atividades no grau de risco grave.
É dizer, estas novas alíquotas não encontram respaldo na própria previsão contida no art. 22, § 3º, da Lei 8.212/1991, que prescreve: o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.
Assim, diante das incoerências e impropriedades verificadas, pode-se afirmar que o enquadramento previsto no Decreto 6.957/2009 não está baseado em estatísticas de acidentes do trabalho apuradas em inspeção, nem mesmo que o objetivo seja estimular investimentos em prevenção de acidentes, o que seria adequado a partir do espaço conferido pela legislação. Some-se a isso que inexiste qualquer documento ou divulgação  dos dados que culminaram na fixação das alíquotas, ou que a metodologia utilizada não considerou os critérios relacionados no art. 10 da Lei 10.666/2003, quais sejam: desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo.
Os fundamentos lançados pela Ministra Eliana Calmon, no julgamento do REsp 1.157.342/CE, DJ de 11/05/2010, reforçam a necessidade de observância dos ditames legais pela normas regulamentadoras e da estipulação de valores condizentes com a realidade.
Logo, não se mantém higida e adequada a exação que se tem levado a efeito, gerando prejuízos econômicos aos setores tributados.