Sanção disciplinar por medida provisória?? MP 507/2010

O tão comentado "problema" relacionado à quebra de sigilo fiscal, indevidamente, no âmbito da Receita Federal do Brasil fez com que o Presidente Lula, recentemente, por meio de medida provisória, tipificasse infração disciplinar para a violação do sigilo fiscal. Trata-se da Medida Provisória n.º 507/2010, que estabelece os seguintes tipos infracionais:

a) permitir ou facilitar, mediante atribuição, fornecimento, empréstimo de senha ou qualquer outra forma, acesso de pessoas não autorizadas a informações protegidas por sigilo fiscal (artigo 1º);
b) utilizar indevidamente do acesso restrito às informações protegidas por sigilo fiscal; (artigo 2º); e

Para os dois casos a penalidade é única, qual seja, a demissão ( e as suas equivalentes: destituição de cargo em comissão, cassação de disponibilidade ou aposentadoria) não fazendo qualquer referência aos aspectos subjetivos do agente que poderá incorrer na aludida prática nem a potencialidade decorrente da utilização indevida das informações.
No entanto, se o servidor apenas acessar as informações, sem justo motivo, será punido com a penalidade de suspensão de até cento e oitenta dias. Ou seja, caso o servidor permitir, facilitar o acesso de terceiros, por qualquer modo, independentemente da utilização que for dada ou da divulgação de terceiros possam vir a dar, será ele punido com a penalidade de demissão. No entanto, se acessar os dados, de forma injustificada, porém sem justo motivo, sem fundamentação para a violação das informações do contribuinte, a penalidade será de suspensão, pelo prazo de até cento e oitenta dias, desde que não configurada a utilização indevida de que trata o art. 2o da MP.
A MP em apreço, assim, é destinada a estabelecer novo tipo infracional à Lei n.º 8112/90, mas também alcançando os empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, que praticarem as condutas previstas nos arts. 1o a 3o serão punidos, nos termos da legislação trabalhista e do regulamento da empresa, conforme o caso, com suspensão ou rescisão do contrato de trabalho por justa causa.
A grande questão é saber: trata-se de matéria afeita ao instrumento da Medida Provisória? A natureza da matéria relativa à sanção disciplinar, no caso dos servidores públicos federais, regidos pelo regime único estabelecido pela Lei n.º 8112/90, não determina a tipificação de novas infrações (apenas) por lei?

A questão da reserva legal, no direito administrativo sancionador, não constituiu novidade. Trata-se de tema conhecido e reconhecido por juristas pátrios, sobretudo, pelos espanhóis, berço das principais lições na matéria. Como observa Alejandro Nieto, (...)“el mandato de tificación tiene dos vertientes: porque no sólo la infracción sino también la sanción há de estar debidamente prevista en la norma que, mediando reserva legal, há de tener rango de ley. Com remisión o sin ella, una vez realizada la tipificación de las infracciones, las normas han de atribuirlas unas sanciones determinadas, estableciendo la correlación entre unas y otras. Operación que se realiza a través de dos distintas técnicas: En unos casos, lo menos, se atribuye directa e individualmente una sanción a cada infración. Pero, por lo comum, la ley procede de una manera muy distinta, genérica y no concreta, operando no con infracciones y sanciones individuales sino con grupos de una y otras, que permiten evitar el prolijo detallismo de una atribuición individual: un lujo que sólo se pueden permitir las leyes penales por gracia del reducido repertorio de sus ilícitos pero que resulta imposible cuando se tienen que manejar docenas de miles de infracciones (y, para mayor dificultad, muchas de ellas tipificadas por remisión)”.
Na sequencia, acrescenta: (...)“una vez clasificadas las infracciones, la Ley atribuye seguidamente a cada escalón de ellas un paquete de sanciones, que suele ser flexible, de manera que la Administración, a la vista de las circunstancias de cada caso, señala la sanción concreta dentro del abanico legalmente previsto”, concluindo que “la correspondencia, legalmente establecida, entre infracciones y sanciones es imprescindible, de tal manera que, si se ha tipificado correctamente la infracción pero no se le ha atribuído correspondiente sanción, no puede imponerse una sanción concreta”.
É certo que, por identidade de razões, não se pode aplicar uma sanção sem a prévia definição da infração que ensejará a sua incidência. Entendimento diverso, além de violar o princípio da segurança jurídica, também afrontaria os princípios do Estado de Direito e do devido processo legal, consagrados, respectivamente, nos arts. 1º e 5o, LV, da Constituição da República, isto sem olvidar o princípio mor do nullun crimen..., contemplado no art. 5º, XXXIX e inerente a qualquer Estado que se diz “de Direito”.
Pior do que isso, a Medida Provisória em questão não se insere no âmbito do permissivo constitucional, porquanto não se verifica a urgência na criação de um novo tipo administrativo, uma vez que o regime disciplinar posto, na esfera administrativa, já possibilitaria a aplicação de penalidades nesses casos, pois a quebra de sigilo, ainda que não decorrente de uma tipificação específica, seria enquadrável no conceito de improbidade, por exemplo, ante o nítido e manifesto intento desonesto do agente que viola o sigilo do contribuinte.