Em causa em que estamos atualmente, profissionalmente, obtivemos recente decisão (em sede de antecipação de tutela) no sentido de suspender penalidades aplicadas pela CCEE contra a CGTEE, empresa geradora de energia elétrica pertencente ao Sistema Eletrobrás. Já estamos atuando em outra causa, na qual também obtivemos decisão antecipatória, no sentido de afastar aludidas penalidades, que, segundo defendemos, têm caráter de sancionamento administrativo (e não civil, conforme sustenta a CCEE e ANEEL). A questão ainda está longe de ser dirimida, pois passa por temas mais profundos, como os limites da delegação do poder de polícia administrativa e natureza dos atos de possível delegação. Eis o conteúdo da decisão:
AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 5014189-37.2010.404.7100/RS
AUTOR : COMPANHIA DE GERAÇÃO TÉRMICA DE ENERGIA ELETRICA(CGTEE)
ADVOGADO : ALEXANDRE SCHUBERT CURVELO
RÉU : MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA ELÉTRICA - MAE
: AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL
DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)
Ação declaratória de nulidade de notificações administrativas. Pedido urgente de antecipação de tutela para imediata suspensão da exigibilidade da penalidade pecuniária objeto das referidas notificações, com vencimento nesta data, 15/07/2010, com liquidação por meio do mercado de capitais de curto prazo.
Petição inicial distribuída hoje, 15/07/2010, às 13:39, vindo os autos conclusos para decisão (processo eletrônico) às 14:06 e imediatamente examinados.
Transcrevo, a seguir, no que interessa para o exame do pedido antecipatório, os seguintes parágrafos da petição inicial, não necessariamente na seqüência original e sem negritos:
'A autora, atendendo ao que determina a resolução ANEEL n.º 344, de 25 de junho de 20021, assumiu o encargo de instalar em suas usinas termoelétricas Presidente Médici, na cidade de Candiota, e termoelétrica São Jerônimo, nome idêntico a cidade em que se situa, os equipamentos para funcionamento do Sistema de Medição para Faturamento de Energia (SMF), determinação setorial da ANEEL, de acordo com o que estabelece a Resolução ANEEL n.º 140/02 (com acréscimos e alterações da Resolução ANEEEL n.º 115/2004).'
'As regras procedimentais para implementação do Sistema de Medição para Energia Elétrica foram elaboradas pelo Operador Nacional do Sistema (elétrico) - ONS - em um documento básico de referência, para atendimento das resoluções indicadas..'
'...o item 3.4.d [do referido documento] (sujeito a posterior alteração em função da Resolução ANEEL n.º 115/2004), determina que o agente conectante (a autora) envie ao agente conectado (CEEE- Companhia de Estadual de Energia Elétrica) o projeto de sistema de medição para faturamento e pré-aprovação2.'
Em outro documento, intitulado 'Especificação Técnica das Medições para Faturamento, item 2, designado 'Informações Básicas Relativas ao Projeto', estão definidos os documentos mínimos que deverão acompanhar o projeto de medição para faturamento. Posteriormente, os projetos e a própria consecução da obra e readequação do sistema é objeto de análise pelo ONS, em ato que se enquadra, materialmente, no conceito de ato administrativo de homologação da decisão técnica tomada pelo agente conectado (CEEE).'
'Por delegação de constitucionalidade (e legalidade) amplamente discutíveis, quem possui ampla margem de atuação, fiscalizando condutas e impondo penalidades é a requerida Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), de acordo com o que dispõe o documento já referido.'
'A questão é que, diferentemente da maioria das empresas que atuam no setor energético, a autora, na condição de sociedade de economia mista subsidiária da Eletrobrás e, portanto, a despeito de sua personalidade jurídica de direito privado, está submetida aos regulares sistemas de controle incidentes sobre a Administração Pública e, igualmente, aos procedimentos administrativos de estilo, notadamente, o licitatório, sem em caráter prévio à celebração de contratos para aquisição de bens ou contratação de serviços. E, os aludidos procedimentos, como é cediço, são caracterizados pela morosidade e por aspectos que em muito estão distanciados nas contratações ou dos procedimentos de contratação do setor privado.'
'E nisto reside um dos principais entraves relacionados à implementação do sistema, conforme documentalmente foi comprovado. Conforme documentação ora acostada, as entraves principais relacionadas ao cumprimento das etapas e implantação do sistema, no prazo estipulado pelas resoluções, decorrem da morosidade do procedimento licitatório (que inclusive foi julgado deserto, pela primeira vez, necessitando realização de um segundo procedimento para aquisição dos equipamentos), de aprovação dos projetos encaminhados e de homologação por parte da ONS, ou seja: as entraves decorrem de elementos relacionados, ora à natureza ora com condutas de terceiros, integrantes ou não do sistema energético.'
'Caracterizado incumprimento pleno dos prazos estipulados na Resolução Aneel para implementação do SFM, por motivos legítimos e que exorbitam do âmbito de competência da autora (notadamente por fatos de terceiros4), a CCEE, desconsiderando a transparência e conduta sempre prudente da autora em informar adequadamente a ocorrência de entraves e motivos que impossibilitaram o cumprimento adequado das normativas, lavrou os Termos de Notificação de Penalidades de ns.2914/2008 até 2932/2008.'
Observação deste Juízo - Além das notificações aqui indicadas, constam na petição inicial diversas outras igualmente questionadas nos autos com fundamento na mesma causa de pedir.
'Em 20 de maio, de acordo com a documentação ora acostada, a autora enviou nova correspondência dirigia à CEEE dando conta de que a aludida penalidade de medição ocorrida em 2009 era imprópria na medida em que estava em plena tramitação o processo licitatório de contratação de uma empresa especializada para adequação dos desenhos, aprovação e comissionamento dos medidores e proceder à instalação dos novos TI´s de medição de Energia liquida. Sublinhe-se que o procedimento licitatório foi renovado, ante o fato de que o primeiro havido sido julgado deserto(sem participação de fornecedores). No documento, depois de identificar as providencias que estavam em curso, aquelas já levadas a efeito e as insubsistências dos Termos de Notificação, o Diretor Presidente da autora, articulou pedido para '(...) a concessão de um novo prazo, até setembro de 2010 (...)' para atendimento pleno das exigências.'
'Ou seja, dentro de pouco mais de um mês a autora, reconhecidamente, tem condições de atender às determinações setoriais, constituindo, a despeito de sua manifesta ilegalidade, violação aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade a aplicação de tão vultuosa multa tendo em vista a possibilidade concreta e comprovada de atendimento do pleito em período não superior a um mês. Sublinhe-se, no particular, que o pedido administrativo estava amparado em elementos consistentes para sobrestamento ou, em definitivo, afastamento, da aplicação das penalidades, ante o cenário comprovadamente existente.'
'Paralelamente a isso, o que inclusive é de conhecimento da requerida CCEE, a Companhia de Estadual de Energia Elétrica Geração e Transmissão -CEEE GT, enviou documento ao Operador Nacional do Sistema (cópia inclusa), em 24 de maio do corrente ano, tendo por objeto informar a respeito de que já aprovara o pré-projeto do SMF da UTE CANDIOTA III (FASE C) na SE UPME, e indicando a oportunidade para homologação do mesmo, de acordo com que estabelece o regramento do Submódolo.'
'A despeito de tudo isso, a requerida CCEE manteve a firme convicção de aplicação de penalidade, cujo montante, somado representa R$ 1.110.000 (um milhão e cento e dez mil reais), o documento dá conta de que a liquidação dessa penalidade ocorrerá em 15 de julho de 2010 (data dos créditos da Liquidação Financeira do Mercado de Curto Prazo relativa às operações de maio/2010).'
DECIDO:
Os fatos aqui transcritos evidenciam suficientemente a plausibilidade jurídica da pretensão da autora e o risco da imediata execução das sanções pecuniárias em discussão nos autos, razão pela qual DEFIRO o pedido de antecipação da tutela para suspender, até ulterior deliberação, a exigibilidade dos valores referentes aos seguintes notificações: TN 2916 a 2932/2008; TN 149/2009, 248/2009 e 278/2009; e TN 153 a 162/2010.
Citem-se e intimem-se.
Porto Alegre, 15 de julho de 2010.
Jurandi Borges Pinheiro
Juiz Federal Substituto
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